אמרי בינה חושן משפט שסא

יודע בעצמו דממונו בידו שפיר יכול לחייבו אח"כ היסת דאינו חייב לו. אולם דעת כל הפוסקים דע"ז לא נתקן היסת כיון דהב"ד הם עדות שלא פרעו

והתומים כ' בכוונת הרמב"ם דקאי על שבועת המלוה אם הלוה יטעון שישבע לו אם הלוה לו די"ל כיון דבזה לא ישבע להכחיש העדים חייב לישבע ואף די"ל צורך שבועה זו למה כיון דהעדים מסייעי ליה ז"א כיון דהמלוה מודה דהעדים שקרי נינהו דהא העידו שפרעו לכך כ' הרמב"ם כיון דהוחזק כפרן לא תקנו חז"ל שבועה דלא תקנו היסת לכפרנים ומוחזקים עפ"י עדים בב"ד לשקרנים. ויש לגמגם טובא בדבריו דמ"ש דלא תקנו היסת לכפרנים היסת מאן דכר שמיה הא קודם הפרעון לא שייך היסת רק היה ס"ד שיהיה נשבע ונוטל. דלאחר הפרעון כ' אחר כך והרמב"ם לא זכר מאחר הפרעון רק כ' סתם ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן ולא הזכיר היסת. וגם מ"ש כיון דהמלוה מודה דהעדים שקרנים הם אינם מסייעי למלוה על הלוא' זה דבר תימא הא כבר הוכיחו האחרונים מזה אף דעדותם שפרע לדברי המלוה הוא בשקר מ"מ מה דהעידו מקודם שלוה לא נתבטל כיון דנשארים כשרים לכל העולם אף לדברי המלוה שהעידו בשקר שפרע מ"מ לא מיפסלי תוכד"ד ונשאר עדותן על הלואה בחוזק ובכשרות ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בחידושיו לח"מ שבסוף ס' דברי משפט (סי' ל') ובמ"ש אני הצעיר לעיל דיני עדות (סי' מ"ג) לדון בזה דאם לא העידו על הלואה ופרעון בשני דיבורים רק העידו דראו הפרעון י"ל כיון דהמלוה מודה דעדי' שקרני' הם לא מחייבינן לשלם עיין שם מה שכתבתי בזה שם כמה הערות אם כן אם אמרו דאוזפי' ופרעי' צורך שבוע על הפרעון למה כיון דהעדים מסייעי לו ואז עדותן היה בכשרות אף לדברי המלוה

ועיין בספר ש"מ שיצא לדון בדבר חדש דאם המלוה טענו בספק הלואה והעדים מעידין שלוה ופרע והלוה אומר להד"ם והמלוה יודע שלא פרעו בזה כיון דלדברי המלוה שיודע שלא פרעו והעדים שקרנים הם דלמא משקרים גם כן בהלואה ואינו יכול להוציא מספק. ולמה שכ' ז"א כיון דמה שהעידו על הלואה היה בכשרות ולא נתבטל תוכד"ד יכול לסמוך על עדותן ועיין בדבריו (סי' צ"ב סק"ח) באורך דמדמה אותו לז"א של אבותי וז"א של אבותי והאי אייתי סהדי דאבהתי ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה ש"ח דס"ל לרבא פרק חה"ב דעדות מוכחשת הוא דלאותו עדות פסולים עיין שם בדבריו ומלבד דאנן פסקינן שם כר"נ וארעא בחזקת אבהתי כיון דיכולין להעיד עדות אחרת לא נתבטל מה שהעידו תוך כדי דיבור כמו שכ' בש"מ ב"ב (דף ל"א) משם הרשב"א אף דפסולין להעי' ביחד ואף לרבא דסובר שם כיון דהוחזקו לשקרנים על אותו קרקע נתבטל עדות דאבהתי הוא משו' דנפסלו להעיד יחד. אבל כאן מה דאומר שפרע אף דלדברי המלוה המה פסולין כיון דלכל העולם הם כשרים אף אם נאמר דאצלו פסולין כיון דיודע שהעידו בשקר שפרע מ"מ לא נתבטל מה שהעיד מקודם ולא שייך בזה לומר עדות שבטלה מקצתה וכמו שביאר כ"ז אאמ"ו ז"ל באורך. דהיכא דנשאר לכל העולם בכשרות לא נתבטל מה שהעיד מקודם וממילא הדין אף אם אינו יודע מהלואה רק על ידי עדים שהעידו שלוה ופרע אם יודע בברי שלא פרע דגובין ממנו ואף באם אינו יודע מהלואה וגם מפרעון אינו יודע בודאי יכול לגבות ולסמוך על הודאת הלוה ודלא כמו"ש הש"מ כיון דמה שהעידו על הלואה הוא בכשרות עדות יכול לסמוך עליהם בהלוא' ועל הפרעון יכול לסמוך על הודאת הבע"ד דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי כנלע"ד

וראיתי בנתיבות שכ' על דין זה וא"ל דהא העדים פסולין כיון שאומרים שפרע והוא מודה בעצמו שלא פרע דז"א די"ל כמו שכ' הר"ן בפ' שה"ד דהעדים זוכרין יותר ממנו וכל הרואה ישתומם על דברים האלה דאם קושיתו שהעדים פסולין נגד הלוה הא עיקר החיוב הוא מטעם הודאת בע"ד שהוא מודה שלא פרע כיון דאומר דלא לוה ואנן אמרינן דהעדים כשרים ונאמני' על הלואה ועל הפרעון הוא מכחיש את העדים ונאמן יותר ואם נאמר דכיון דהעדים פסולין יהא הוא נאמן דלא לוה זה בלתי באפשרות להאמין לו נגד העדים והדברים מבוארים בריטב"א שבועות שם משם איכא דק"ל כיון דסהדי לא מהימני מכלל דפסולין הן והאיך הלוה מוחזק כפרן על פיהם וכ' ולאו מילתא הוא דודאי העדים כשרים הם אלא דכיון שהוא כמודה על עצמו שלא פרע הוא נזוק בנכסיו ופוסלם עליו לפי שהודאת בעל דין לחובתו חשיבא לחיוביה כנגד ק' עדים שיעידו לזכותו כו' וז"פ עכ"ל. ומה שכ' הנתיבות על פי דברי הר"ן דהעדים זוכרין יותר ממנו אין ענין לכאן הר"ן כ' שם זאת על האומר פרעתי מחצה והעדים אומרים שפרע הכל דבזה י"ל פרעתי מחצה הוא ע"כ אני זוכר והוי ספק הכחשה מה שאין כן אם אומר לא לויתי זה הוי הכחשה ודאית נגד העדים ויבואר לקמן עוד מזה

ובההיא ענינ' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי יש להעיר במתניתין דריש ב"מ בשנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וז"א אני מצאתיה דקתני בזמן ששניהם מודים או שיש עדים חולקין בלא שבועה ואמרינן בגמרא זאת אומר' המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי לא"ה תעשה זו כמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה ורבא אמר די"ל מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ועיי"ש ברש"י דכשמגביה מגביה לדעת שיקנה בה חבירו חציה ושם בריטב"א ובש"מ דאם מגביה מציאה לחבירו ל"ק האיך הם מתעצמין עליה ונשבעין וחולקין הא כל הרוצה לזכות בה יכול לזכות ולחטפה עיין שם אם כן היכא דיש עדים דתרווייהו בהדדי אגבוה והם מתעצמין כל א' אומר אני הגבהתי תחילה אם כן שניהם מודים דלא התכוונו כל א' לזכות בעד חבירו רק כל א' אומר שהוא הגביה תחילה ונתכוין לזכות בה לעצמו והעדים מעידין שהגביהו שניהם ביחד נימא הודאת בעל דין כק' עדים דלא הגבהו תרווייהו בהדדי ולא התכוונו כל א' לזכות בעד חבירו וממילא תעשה כמי שמונחת על גבי קרקע ולא יזכה בה לא זה ולא זה כיון דכל אחד שאומר שהוא הגביה תחילה מכחיש להעדים ואנן סמכינן אעדים דתרווייהו בהדדי הגביהו והם מודי' דלא התכוונו כל א' לזכות בעד חבירו ממילא אינו בחזקת שניהם ונשאר הטלית הפקר מה דביני ביני שאינו תופס בה כל א' כמבואר שם וכיצד משכחת הא דקתני בזמן ששניהם מודים או שיש עדים דמשמע כשיש עדים אף אם אין שניהם מודים הא כשיש עדים דבהדדי הגביהו והם אומרים להכחישם וכל א' אומר אני הגבהתי תחילה נשאר הטלית הפקר וכל הבא לזכות בה יכול לזכות ויש ליישב שם בסוגית הש"ס ואכ"מ

ודע דכמו דלענין ממון אמרינן הודאת בעל דין ולצרף העדים לחייבו אף דלדברי העדים הוא פטור יש לחקור אם אמרינן כמו כן לענין איסורין במקום דשוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא אמרינן אף אם בהגדת העדים לבד אין כאן איסור והוא מכחיש להעדים ולדבריו אין כאן איסור. ובתשובת ראנ"ח ז"ל (ח"א סי' מ"ה) מסתפק בזה ודן שם באשה אחת שנתעברה ואמרה מפלוני הרה שקדשה בפני שני עדים כשרים כדת ואחר כך בא עליה והאיש מכחיש בה שלא קדשה ולא בא עליה והאשה הוציאה שטר קידושין חתום בחתימת העדים ודן שם אם יש מקום לומר דכיון דאמר שלא בא עליה אם כן זינתה ואסורה עליו אף דהוא אמר שלא קדשה ולפי דבריו היתה פנויה ולא שויא עליה חתיכה דאיסורא אעפ"י שהוכחש מהעדים ומחזקינן למקודשת לענין התרה לשוק מ"מ כיון שמצד עדות העדים לא נאסרה עליו אלא מצד דבריו ולפ"ד אינה אוסרה שהוא מכחיש לקידושין וטעמא דשויה אנפשיה חתיכא דאיסורא לאו משום שהדבר אמת אלא משום הודאת פיו ואפשר ג"כ לומר כיון שהוכחש מהעדים ע"ד הקידושין הו"ל כמאן דלית' כיון דאנן סהדי שקדשה והוא אומר שלא בא עליה הא שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ואסורה עליו והסברא נוטה לכאן ולכאן ודבר זה צריך חיפוש בספרים והביא ראיה מהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי הרי אף דלדברי עדים אין כאן חוב מ"מ כיון דלפי דבריו דלא פרע אף דלדבריו גם כן אין כאן חוב מ"מ כיון דהוכחש מהעדים נקטינן הודאתו כק' עדים לחוב עכ"ד. ובאמת בנידונו י"ל דאף אביי מודה כיון דהם שני דברים ואנן אעדים סמכינן דקדשה והיא בחזקת א"א אף דהוא מכחיש ומ"מ אם נאמינו שלא בא עליה ממילא אסורה עליו ולא שבקינן לי' לבא עליה דלדבריו הוי א"א שזינתה

וראיתי למאור הגולה מרן רע"א ז"ל בחידושיו לכתובות (דף כ"ב) דכ' בהא דעד א' אומר נתגרשה ועד א' אומר לא נתגרשה תרווייהו בא"א מסהדי וכתבו תו' דאינו נאמן האומ' נתגרשה במגו דאי בעי שתיק דרוצה להעיד כדי לפוסלה מכהונה והקשה ממנ"פ אם אומרת גרוש' אני פסולה בלא עדותן ואי דאומר' לא נתקדשתי אף בב' מעידין על הגירושין אסורה דבמה דאומרת לא נתקדשתי מוכחשת מהעדים ולגבי עדותם על הגירושין היא מודית דלא גירשה כיון דאומרת לא נתקדשתי בכללו דלא נתגרשה והוי כהאומר לא לויתי כו' וכ' ואולי י"ל דדוקא בממון אמרינן דהודאת שלא פרע מהני משום הודאת בע"ד אבל באיסור באם מכחיש להעדים הוא רק מדין שוי' אנפשיה חתיכא דאיסורא לא שייך לומר דהא מודית דלא נתגרשה ושויה אנפשיה חתיכא דאיסור' דהא אומרת דלא נתקדשה ולא אמרה מעולם דהיא אסורה. הרי דנסתפק גם כן בזה אולם גוף קושיתו לא אבין די"ל היא אומרת שזרק לה גט וגם כן אינה יודעת אם קרוב לו או לה ועוד כיון דאומרת דנתגרשה על ידי עדים הללו אם מוכחשת מן העדים לא