אמרי בינה חושן משפט שס

לומר שחזר תו"ז וחישב עמו ושלם לו חלקו מה שהיה ריוח דזה ודאי לא יעשה המלוה אם לא שישבע ואנן סהדי דלא עשה כן. אולם אם בא מיד בזמן קרוב שנודע לכל שעדיין לא הרויח כלום או דמחזיר לו באותו יום אותן מעות שקבל ממנו בזה לכ"ע יכול לחזור או אם היה בירור גמור שלא הרויח כל כך ולא יותר ממה שקצב לפי ערך בודאי יכול לחזור מן העסקא אף תו"ז וממילא לא שייך בזה חזקה דאין אדם פורע תו"ז כיון דעושה כדי להרויח שלא ישלם רווחים ודברי הח"ס תמוהין

וראיתי בחכם צבי (סי' ד') שכ' גם כן בשותפות נאמן לומר חלקנו אף תו"ז וכ' ואין להקשות על זה מהגהות אשרי סו"פ השואל דכ' משם ר"ת דבפקדון שאסור ליגע בו אעפ"י שקבל עליו להיות בידו עד זמן יכול לומר החזרתי לך בתו"ז ואם איתא דדוקא הלואה ל"ל טעמא דאסור ליגע תפ"ל כיון דלאו הלואה הוא וכ' דודאי הר"ת חדא מתרי ותלת טעמי נקט דהא בלא"ה נאמן החזרתי במגו דנאנסו ובחזקה זו נמי במקום מגו נאמן ואף אם ת"ל דיכול ליגע בפקדון הא קיי"ל כר"נ דעד דלא נשתמש פטור מאונסין. ועוד דפקדון דיכול לתבוע ממנו תו"ז ואף אם יכול ליגע ולהשתמש מ"מ לא שמענו מעולם דל"צ להחזיר עד סוף זמן וע"כ דהר"ת מילתא דפשיטא ורויחא טפי נקט. והדברים דחוקים לומר דדברי ר"ת לא נאמרו בדוקא וכן ראיתי בכנה"ג (אות ג') דפקדון גמור איירי כמו פקדון של מטלטלין או מעות צרורין וחתומים שאין לו רשות ליגע בהם אבל פקדון דעיסקא אינו נאמן לומר החזרתי תוך זמנו וכן פקדון שאינו אסור ליגע בו וכ"ש אם יש לו ריוח בעסקא איכא חזק' דלא פרע גו זמני'. ומ"ש הח"צ דנאמן החזרתי במגו דנאנסו תמהני אטו נאנסו לאו שבוע' בעי כעין דאוריית' והר"ת דן לפוטרו לגמרי רק ככל כופר הכל וע' ש"ך (סק"י) ובנתיבו' (סק"ג). וגם אם מטעם מגו אתינן עלה אף דאמרינן מגו במקום חזקה זו מ"מ מידי ס' לא נפיק ומהני תפיסה ולמה ליה להר"ת למינקט טעמים אלו לינקט ביותר הטעם הפשוט כשאסור ליגע בו דודאי נאמן אף בלא מגו ומזה הוכיח הכנה"ג שהוא דוקא בצרורין אבל במותרין דיש לו רשות להשתמש בהן בזה אינו נאמן לומר פרעתיך תו"ז. אולם הטענה שטען הח"צ ז"ל דפקדון יכול המפקיד לתבוע ממנו ואף דקבע לו זמן לא שמענו דאינו צריך להחזיר עד סוף זמן זה טענה גדולה ובפרט אם לא הוציא עדיין המעות כיון דאינו חייב באונסין הרי דלא הוי הלואה ואף דדעת הש"ך בכמה מקומות דהנפקד יכול ליתן מעות אחרים כבר השיג עליו הח"צ בטו"ז (סי' ע"ג) דכיון דקיי"ל כר"נ דבשביל היתר תשמיש אינו חייב באונסין צריך ליתן לו אותן המעות [ומה שכ' בנתיבות (סי' רצ"ב ס"ק ט') ליישב דברי הש"ך דהוי כאלו נתן לו הברירה אם ירצה יהיה קונה בע"כ של המפקיד וכשאינו רוצה אין בו קנין לא יגהה מזור בזה רק לדברי הש"ך שם אבל לדברי הש"ך (סי' מ"ז וסי' צ"ט) שכ' לענין בעל חוב האומר שהמעות הן פקדון דאינו נאמן כיון דיש לו רשות להשתמש בהמעות ואמאי הא כ"ז שאינו רוצה לא הוי שלו ואכ"מ בזה] אם כן למה לא יהיה נאמן לומר שתבע ממנו פקדונו בעוד שהמעות בעין והיה חייב להחזיר לו ואף לדעת הש"ך מ"מ אף דקבע לו זמן בפקדונו כנראה צריך ליתן לו הפקדון מיד ממון אחר ואף אם כבר הוציאן לא קבע לו זמן לפקדונו שלא יהיה חייב להחזיר לו מיד כשיתבע ממנו ולמה לא יהיה נאמן לומר החזרתי. ומזה נראה דאם נאמר כדברי הכנה"ג דדוקא בפקדון דאסור ליגע בו קאמר ר"ת דל"א חזקה אין אדם פורע תו"ז אבל במותר ליגע בו ולהשתמש אף כשלא הוציאם המעות והוא בעין יכול לומר שזוכה בו להשתמש בהם ואינו חייב להחזיר עד שיבא הזמן שקבע ואף דאינו חייב באונסין לדידן דקיי"ל כר"נ מ"מ אם נתכוין לזכות בו הוא שלו בתורת הלואה וכמו שכ' הנתיבות וממילא אינו חייב להחזיר תו"ז. ומ"מ צ"ע דדוקא באם כבר הלוהו וקבע זמן לפרוע אמרינן כיון דצריך לו המעות עד זמן פלוני שקבע חזקה דאינו פורע מקודם אבל בלא הלוהו רק שנתן לו בתורת פקדון והמפקיד קבע לו זמן לא שייך לומר חזקה דאינו מחזיר קודם זמנו אף דמותר לו להשתמש להנפקד בהפקדון מ"מ דלמא לא צריך לו המעות כלל וכשבא ותבע ממנו תו"ז כיון דעדיין לא נעשה לוה רק שומר כ"ז דלא גילה דעתו דזכה בהן בתורת הלואה למה לא יהיה נאמן לומר דלא הי' צריך לו והחזיר לו הפקדון כשתבע ממנו וכן נראה מדברי הרשב"ם ב"ב דכ' הקובע זמן לחבירו במלוה שהלוהו משמע דוקא בבא לידו מיד בתורת הלואה ודברי הכנה"ג צ"ע גם למה שכ' הסמ"ע דגלי דעתו דצריך להמעות עד הזמן שקבע ולכך בסתם הלואה ל"א חזקה דאינו פורע תוך שלשים אם כן בפקדון דליכא שום גילוי דעת רק דמפקיד לזמן לא הוי כקובע זמן לתשמישו ולמה לא יהיה נאמן לומר שהחזיר לו תו"ז כשתבע ממנו

סי' טז התובע לחבירו הלואה ואמר לא היו דברים מעולם או לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע והמלו' אומר לא נפרעתי חייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי וכ' הרמב"ם וש"ע (סי' ע"ט) ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן וכ' המ"מ דבכ"מ דהוחזק כפרן אין צריך התובע לישבע וראיה מדין זה דאם איתא דהמלוה נשבע היאך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים א"ו אינו נשבע והג"ת (שער כ"ו) הקשה על המ"מ מהא דמבואר שם בבעה"ת וברמב"ם הלכות מלוה במלוה שהתנה שיהיה לו נאמנות כב' עדים דנאמן נגד עדים וחייב לפרוע שנית אם תובע אותו הלוה אחר כך שחייב לו מפני שפרעו ב' פעמים דחייב שבועת היסת הרי אף דיש עדים דפרעו מ"מ כיון דפסלינהו לוה עצמו בנאמנות כמאן דליתנייהו דמי ה"נ בלא לויתי כיון דהלוה הודה דלא פרע פסל את העדים האומרים פרע וכמאן דליתנייהו דמי אלא הטעם דכאן אף אחר הפרעון אינו חייב היסת משום דהודאת בע"ד כק' עדים דמי. ובמל"מ מחלק דכאן שהוא שבועה כדי ליטול ואי אפשר שישבע נגד עדים אבל התם שהלוה תובעו מנה לי בידך לא פטרינן לי' משום דשבועתו נגד העדים ובקצוה"ח (סי' ע"א) כ' ולא אדע ההפרש בין ליטול או ליפטר. ברם י"ל לחלק כמו שכ' שם הקצוה"ח בעצמו לתרץ קושית הבעה"ת המובא בש"ך (סוף סי' פ"ב) בהא דאם הלוה אומר פרעתי מחצ' והעדים אמרו שפרע כולה דנשבע הלוה וגובה מחצה דלישתבע מלוה ולישקל כוליה שטרא דליטול אין מקבלין שבועתו נגד עדים כיון דלדידן העדים כשרים וכיון דלא מצי מלוה אישתבע הוא מפסיד לדעת הרמב"ם באם המלוה חשוד דנשבע הלוה ונפטר. וכיון בזה לדעת הרמ"ה ב"ב פי"נ (סי' קכ"א) הבאתי לעיל דיני עדות (סי' י"ט) ואם כן כמו כן י"ל כאן אם היה הדין שישבע המלוה ויטול לא היו יכולים להניח לו שישבע כיון דיש שני עדים הכשרים לכל עדיות שבעולם רק נגד הלוה והמלוה המה אמרו שמשקרים דהלוה הודה שלא פרע כיון דאומר שלא לקח הלוא' והוד' שמשקרים והמלוה אומר גם כן שמשקרין במה שאמרו שפרע אבל שישבע להכחישם זאת בלתי באפשרות שישבע ואחר כך יהא נפסל על ידי עדים שהעידו שפרע וכיצד יניחו שישבע לשקר וגם המלוה א"י לישב' שיפסל אח"כ וכיון דלא יוכל לישבע הי' מפסיד וכיון דמבוא' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי והמלוה גובה על כרחך דאינו חייב שבועה שישבע ויטול דאם היה חייב לא היה יכול לגבות כיון דעדים יכחישו ויפסלו אותו ושם בנתן למלוה נאמנות באמת אינו יכול לישבע דלא קבל הפרעון דזה לא נוכל להשביעו שיפסלו אותו העדים וכיון דלא יכול לישבע כזאת לא יפסיד להוציא ממנו כמו דלא נחתינן לנכסיו אם אינו רוצה לישבע או שהוא חשוד ובודאי אין מניחין אותו לישבע להכחיש שני עדים רק משתבע דלית ליה זוזי אצלי וכמו שכ' התומים (סי' ע"א ס"ק ו'). ומה שכ' הג"ת כיון דפסלינהו הלוה עצמו בנאמנותו כמאן דליתנהו דמי זה צ"ע אם הוא פוסל אותם וכי אנן פסלינן להו וכי נניח אותו שישבע לשקר נגד ב' עדים. וכן מה שכ' שם התומים דהוא משתבע ונפטר ונעשה אחר כך חשוד הניח בצ"ע דכי נניח גם זאת שישבע ועל כרחך צ"ל שם דנשבע שאינו חייב לו ודי בזה כי יכול להיות שכבר החזיר לו ואין צריך לברר שבועתו בזה ועיין מה שכתבתי לעיל בדיני עדות (סי' ו') מזה

ודעת בעל העטור שם בבעה"ת דבתר דפרע ליה משתבע ליה אזוזי קמאי ובג"ת שם מקשי הא הודאת בע"ד כמאה עדים וכמו שכ' שם הבעה"ת דהא ב"ד סהדי קמייהו דלא פרע ליה זימנא אחרינא מהלואה זו י"ל דס"ל כמו שכ' שם בתומים דהא דמחייבין ליה לפרוע וכי נחשדו העדים דמשקרי רק הואיל דהודה דלא פרע הוי ליה הך פרעון מחילה ומתנה כמו בטענו חיטים והודה בשעורים דהו"ל מחילה. ובאמת א"ד לשם דשם עכשיו מוחל לו וחל המחילה מהשתא אבל כאן אנו דנין על פרעון הראשון וכיון דיש עדים שאמר לו שמשלם לו על חוב זה שחייב לו ממה שלוה ממנו אותו הלואה שהעדים מעידין עליה מה מועיל המחילה אחר כך במה יתחייב מחדש וצ"ל דסובר דמה דמהני גזה"כ דהודאת בעל דין מועיל יותר מהעדים והיינו אף דעדים ראו שפרע ההלואה נאמן ע"ע שהפרעון זה לא הוי בגדר פרעון רק במתנה או מצד אחר ומהני הודאתו על למפרע ועיין קצוה"ח (סי' ל"ד) דמכי הוא זה מוכח דנקטינן ההודאה על למפרע [אולם בתומים (סי' קי"ט ס"ק ו') מבואר דהודאתו לא מהני על למפרע ואכ"מ בזה] ואם כן י"ל דלכך מחייבין אותו הב"ד לשלם כיון דהלוה מודה שלא פרעו נאמן יותר מהעדים אבל מ"מ אם המלוה יודע בעצמו שפרע לו ולא התכוין לזכות אז בפרעון הראשון על ענין אחר או על סטראי או במתנה ודאי לציד"ש חייב להחזיר לו כיון דמודה דלא קבל ממנו כלל וממילא לא התכוין לזכות בהממון על חוב זה דאם