אמרי בינה חושן משפט שנח

שכ' לעיל דיני דיינים (סי' י"ב) באורך מזה ובאיזה אופן דרצה מזה גובה ובאיזה אופן דאינו חייב רק על חלקו ואז י"ל דא"ד להמתחייבים ברצונם הן בהלואה או פקדון התרצו להיות אחראין וערבאין זה לזה מה שאין כן בגנבים וגזלנים דלא נתחייבו מדעתם י"ל דל"ה ערבאין זה לזה ועיין שם מה שכתבתי בזה

סי' טו קיי"ל דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו כמבואר (סי' ע"ח) וכבר כתבו בזה המחברים הטעם אף דרובא וחזקה רובא עדיף ובכ"ז קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ולמה מוציאין ממון עם חזקה הזאת דאא"פ תו"ז וע"כ דחזקה זו היא המבררת דכן הוא כמבואר במהרי"ק (סי' ע"ב) ובמהרי"ט (ח"ב סי' כ"ז). אך יש להבין אם הוי בירור למה לדעת כמה פוסקים טענינן עבור לקוחות. ובקצוה"ח (סי' ע"ח) כ' דעיקר החזקה הוא מכח מנהג דאין נוהגין לפרוע תוך זמנו וכדבריו מבואר בש"מ ריש מס' ב"ב ועיין בקצוה"ח (סי' שי"ז ס"ק ב') וגם בזה יש להקשות למה שכ' הרמב"ן מ"ד ור"ן פ"ב דקידושין סוגיא דסבלונות דלכך מותרת ולא אזלינן בתר רובא דמקדשי והדר מסבלי משום דלא אזלינן בתר רוב רק מה דהוא בטבע ולא במה דתליא במנהג דיכול לומר אני אינני מן המנהג אם כן אמאי מוציאין ממון ברוב זה דאין אדם פורע תו"ז דתליא במנהג דאינו חייב וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המועט ועיין שב שמעתתא (ש"ד פ"ו). ואאזמ"ו הגאון ז"ל בדברי משפט כ' דכיון דמסייעו חזקת חיוב להרוב לכך מוציאין ממון. ובאמת כדבריו כ' בש"מ ר"פ שור שנגח את הפרה דהיכא דיש לסייעו חזקת חיוב אל הרוב מוציאין ממון. וגם על זה יקשה לדעת הראב"ד אף דנאמן לומר פרעתיך בסוף היום מ"מ לא טענינן עבור יתומים דאביהם פרע ביומא דמישלם זימניה ועיין רמב"ן ב"ב דרובא דאינשי לא פרעין ביומא דמשלם זימניה ואמאי נאמן לומר דפרע ביומא דמשלם זמני' ולא נאמר כיון דרובא דאינשי לא פרעו אז כמאמר ר"ל הלואי שיפרע בזמנו אם כן נוציא ממון ברוב וחזקת חיוב ועל כרחך צריך לומר אף דיש רוב וחזקה מ"מ חזקת חיוב ל"ה חזקה כל כך דעומד לפרעון וגם מסייע להלוה חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ולהמלוה לא שייך כל כך החזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו משום דמסייעו לו הרוב דלא פרעו ביומא דמשלם זימני' ולכך מעיז פניו לתבוע וא"ד למה שכ' הש"מ ב"ק הנז' אם כן שוב יקשה למה בתוך זמנו א"נ

לכך נראה דבאמת לא הוי רק רוב וכמו שכ' התה"ד (סי' ר"ז) דרובא דאינשי לא פרעי תוך זמנו אבל מ"מ מועט יש דפרעו כי היכי דלא ליטרדן דאביי ורבא ור"ל לא יפלגו בסברות הפוכות רק יש לומר כיון דרובה דאינשי בטבע אינם פורעין תוך זמנו שוב אף המיעוט חושש לעצמו ואינו פורע תוך זמנו בלא סהדי או שובר דהא אף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו להוציא אבל להחזיק אזלינן בתר רוב ואם זה שהרוב מסייעו תפס אחר כך מן המוחזק אפילו בעדים אין מוציאין מידו אם טוען ברי דחייב לו וכן כ' בנתיבות (סי' רל"ב) ובמ"א הבאתי שכן מבואר בבעה"ת (שער נ"א ח"ח) וראייתו שם מרפ"ב דכתובות זמנין דתפסה מאתיים ועיין מה שכ' בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ה') בזה ולעיל דיני דיינים ואם כן כיון דרוב אנשים אינם פורעין תו"ז והלואי שיפרעו בזמנם ממילא אף אם מזדמן אחד שרוצה לפרוע כי היכי דלא ליטרדן אינו פורע בלי סהדי דמפחד דלמא יתבע ממנו שנית תוך זמנו ואף אם יהיה נאמן לומר פרעתי משום דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ בכל פעם יכול אחר כך לתפוס ממנו לכך אינו פורע בלא סהדי וכיון דלא יש לו סהדי או שובר אמרינן דמשקר ומוציאין ממון אף דעיקר החזקה הוא עפ"י הרוב דתליא במנהג או משום דגלי דעתו דצריך לזוזי עד זמן שקבע וכמו שכ' הסמ"ע מ"מ שוב ירא לפרוע בלא סהדי כנ"ל דלמא יתבע ממנו פעם שנית ואח"כ יהיה נאמן אם יתפוס ממנו ואי דיטעון אחר זמנו דפרע אחר כך בזה אינו נאמן דכבר הוחזק כפרן כמבואר בש"ע או דיתבע ממנו תו"ז ויאמר אל תפרעני אלא בפני עדים. לכן מוציאין ממון דהוי כברור דלא פרע תו"ז בלא סהדי או שובר וגם דירא דיראה כשקרן בעיני העולם. ומה"ט כשבא לגבות מלקוחות טענינן דפרע אף תו"ז ועבור יתומים לא טענינן וגובה בלא שבועה כמו שכ' הרא"ש דאם הוי פרע הוי פקיד מה שאין כן בלקוחות ואך במת פתאום היה נמצא שובר והיינו דבלא"ה לא הוי פורע תוך זמנו מה שאין כן בלקוחות חיישינן למיעוט דפרע באמת בסהדי או שלקח שובר והם א"י אבל ביתומים ריע' טענה הזאת ואף אם הוא בעצמו טוען דפרע תו"ז בפני עדים והלכו למדה"י ריע' טענתו ואינו נאמן דהרוצה לשקר כו'. ועיין בתומים דפירש כן בדברי הרא"ש והדברי' מוכרחים דהא דכ' דהוי פקיד היינו שהי' מברר דבלא"ה אף אם היה פקיד דפרע לא היה נאמן להשביע להמלוה אף אם הי' טוען אישתבע לי לא הי' חייב לישבע שבועת המשנה וכמו שכ' הרא"ש שם דרק היסת ואם כן למה כ' הרא"ש דהוי פקיד דמשמע דאי פקיד אין נפרעין בלא שבועה היינו שבועת המשנה וז"א וכבר ראיתי בס' מחנה יהודא דעמד בזה בדברי הרא"ש אולם הברור דמה שכ' דהיה פקיד היינו דהיה מברר שפרע או בפני עדים או בשובר ולכך אף במת פתאום לא טענינן עבור יתומים משא"כ עבור לקוחות טוענין דפרעי באפי סהדי או על ידי שובר והם א"י אבל כשהלוה קיים או שמת ל"ח לפרעון כל זמן שלא נתברר דאנן סהדי אף אם הי' לו זוזי ולו לתועלת לפרוע תו"ז לא הוי פורע שלא יתבענו שנית וכנז'

ובזה מיושב מה שהקשה המח"א דיני גב"ח (סי' ה') על הבעה"ת דחקר (שכ"ז) באם נתן המלוה להלוה נאמנות ומת תו"ז אם מועיל הנאמנות לגבי יתומים שפרע להם אביהם וכ' ומסתברא כיון דאתני אתני ואיהו מהימן אפילו תוך זמנו וטענינן ליתמי דאלו אבוהון הוה קיים הוה טען פרעתי תו"ז ומהימן אינהו נמי מהימני וע' בש"ע(סי' ע"א) והקשה הא מוכח דדעת בעה"ת דחזקה אין אדם פורע תו"ז גרע ממילתא דלא שכיח ולא טענינן עבור יתמי ממה דמבואר משמו בטוש"ע (סי' ס"ט) במוציא כתב יד על יורשין והוא תו"ז אם מודים שהוא כ"י אביהן גובה מהם והקשה הש"ך הא אביהם היה נאמן פרוע במגו דאין כ"י למה לא נטעון ליתמו וכ' די"ל דחזקה דאין אדם פורע תו"ז גרע טפי ממילתא דלא שכיחא והמח"א הוכיח כן דהא דעת בעה"ת דטענינן ליתמי נאנסו וע"כ דתו"ז גרע א"כ למה טענינן בעדם כשיש להלוה נאמנות. ולמש"כ א"ש דבאמת גוף הרוב דאא"פ מצד עצמו תו"ז שהוא מצד המנהג או מצד דגלי דעתו דצריך להמעות עד הזמן הוי כשאר מילתא דל"ש רק כיון דנצמח מזה שאף המועט א"פ תו"ז בלא סהדי ושובר שלא יהיה נראה כשקרן או דלא יתבע פעם שנית ויתפוס ממנו אחר כך שוב הוי לא שכיח לגמרי ולכך לא טענינן עבור יתמי משא"כ כשיש להלוה נאמנות שוב אין לו לירא משום דבר ולא נשאר רק רוב דאין פורעין תו"ז ולא הוי רק כשאר מלתא דלא שכיח ולשיט' בעה"ת טענינן עבורם אף מלתא דל"ש

וא"ל אם כן נימא אף ביומא דמשלם זימניה דרובא דאינשי לא פרעו לשיטת ראב"ד נימא גם כן דאנן סהדי דלא פרע דלא יתבע ממנו פעם ב' י"ל דביום אחד באותו יום אינו חושש דיהיה חצוף לתבוע ממנו עוד הפעם ואם יתבע ממנו אחר כך יהיה נאמן במגו או דסמך א"ע דיכול לטעון פרעתי אחר כך בזמנו. וקצת יש ליישב בזה דברי הרמב"ם דכ' בסתם דנאמן פרעתיך תו"ז במגו והקשו עליו הא היא איבעיא דלא איפשיטא ואינו נאמן רק מספק. ולמ"ש י"ל דכל האיבעיא היה רק כל כמה דלא ידענו דנאמן לומר פרעתיך ביומא דמשלם זימני'. אבל לבתר דניפשטא האיבעיא בב"מ דנאמן לומר פרעתיך ביומא דמשלם זימני' יקשה אמאי הא הוי רובא דאינשי דלא פרעו ביומא דמשלם זמני' וכמו שכ' הראב"ד וממילא אנן סהדי דשוב אף המועט אינם פורעים דלא יתבע ממנו עוד ויראה כשקרן וגם דיתפוס ממנו וע"כ צריך לומר דלא חש על אותו יום דלא חציף לתבוע פעם שנית ואחר כך יהיה נאמן דפרע ביומא דמשלם במגו וממילא ידעינן גם כן דאמרינן מגו במקום חזקה. אולם כל הפוסקים סוברים דבלא"ה ניחא דסומך עצמו דיכול לומר פרעתיך בזמנו כמו שכ' הראשונים בכה"ג מס' ב"ב (דף ע') דסמך א"ע על טענת נאנסו אף דהוא בשקר מכ"ש בזמן פרעון

ועיין (סי' ס"ה ס"ב) ובסמ"ע וש"ך שם דמבואר מדבריהם דאף שטר שהוא תו"ז הנמצא ביד שליש ואינו יודע מה טיבו דלא יחזיר לא לזה ולא לזה ועיין ש"ך (סי' מ"א סקי"ט) ויש להבין בשלמא בנפל איתרע השטר מכל וכל לכך חיישינן לפרעון אף שהוא תו"ז אבל באינו יודע מה טיבו דלא הוי ריעותא כ"כ דהא אם הלוה מודה דעת הרא"ש וסייעתו דמחזירין לו ועל כרחך דלא הוי ריעותא בגוף השטר רק כיון דאינו ביד המלוה ול"ש חזקה דשטרך בידי אין מוציאין ממון אם כן תוך זמנו כיון דחזינן דהיה הלואה למה ניחוש לפרעון. ולמה שכ' כיון דעצם החזקה דאין אדם פורע תו"ז קלישא והוי רק מכח מנהג רק דשוב נצמח מזה דגם המועט א"פ כנז' אף מי שרוצה לפרוע מונע עצמו מזה וזה דוקא היכא דהוא מלוה על פה אבל במלוה בשטר אם פורע ולוקח השטר מן הלוה ליכא חשש ופורע ברצון מי שרוצה לפרוע וממילא אם משליש השטר ביד שליש ליכא חשש רק דלא שכיח שיפרע תו"ז ועם זה אין מוציאין ממון אם כן שפיר בנמצא ביד שליש ואינו יודע מה טיבו חיישינן לפרעון אף תו"ז די"ל דהלוה היה זייר לי' אפשיטי דספרי או הלוה הפקידו אצל זה ולכך שפיר לא יחזיר לא לזה ולא לזה דחיישינן על פרעון אף על תוך זמנו בכה"ג היכא דהשטר לא נמצא ביד המלוה רק שמונח ביד שליש: