אמרי בינה חושן משפט שנז

ערב בעד חבירו על החצי וכמו שכ' הרמ"א ואם כן בשו"ש ובשואל י"ל דמודה הרמ"א דאף אם לא הותנה רק מסתמא הואיל ונהנין מהנין ונעשין ערבאין זה לזה ואם כן אינו ראי' מסתימות הראשוני' דסתמו להשוות שנים שלוו לשנים שקבלו פקדון די"ל דאיירי בשואל או בשו"ש היכא דיש הנאה להם אבל בשומרי חנם צריך דוקא להתנות

וראיתי במחנה אפרים דיני שומרים (סי' כ"ז) דגמגם בהאי מילתא דערבות גבי פקדון דלא מטי ליה הנאה לנפקד האיך יתחייב זה שנעשה ערב בעדו דאין הערב מתחייב אלא כי מטי ליה הנאה לחבירו וכמו שכ' הראשונים (פ"א) דקידושין דבזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דפטור ואף למה שכ' הרא"ש דאין השומר צריך שימשוך אלא כיון שעפ"י דבורו של שומר סילק שמירתו המפקיד מתחייב השומר ה"ט דסמך וסילק שמירתו אבל כי אמר שיתן ללוי שישמור לך ואני ערב אם יתחייב לך הוי אסמכתא דסמכה דעתו של זה שלוי ישמרם שמירה מעליא והירושלמי או דס"ל דכל א' קבל שמירת כל החפץ אי נמי מיירי בשאלה שב' ששאלו מידי שכל שנשלמה השאלה נשארה פקדון אצלם עכ"ל. והנה הא דפשיטא לי' דהסוברים בזרוק מנה לי' דאינו חייב מטעם ערב הואיל דלא מטי הנאה לב"ד בערב בעד פקדון גם כן אינו חייב. מבואר מדברי הרא"ש והר"ן ב"מ (דצ"ט) דמודי' דנתחייב דהא הם ס"ל בזרוק מנה לים דפטור ובשואל דאמר למשאיל הכישה במקל והיא תבא פטור לשמואל ולרב חייב ודעת הרמב"ן דמחולקין בזה אם באומר זרוק מנה לים ואחייב אני לך דלשמואל פטור ולרב חייב והא דאם אמר לו השואל שלחה לי ביד בנך דחייב כ' הר"ן שם דחייב מדין ערב דכיון דאמר לו להוציא פרתו מרשותו ולשולחה ביד עבדו נתחייב מדין ערב ועיין שם בנ"י משם הר"ן דבהכישה במקל אף אם אמר ואתחייב אני לך פטור וא"ד לזרוק לים דמשעה שזרקו אזל לאיבוד ואינו יכול להחזירו. ומבואר בש"מ שם משם הר"ן דבשלח ע"י בנו או עבדו אף דיכול להחזירה דכיון דאזלי בהדי פרה סמכה דעתו דהשואל דהעבד או בנו מנטרי ומחייב מדין ערב. והרא"ש אע"ג דפוסק בזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דפטור הואיל דלא מטי הנאה לב"ד מ"מ פוסק שם כרב דבאומר הכישה במקל והיא תבא דחייב ועל כרחך דסובר כיון דזה סילק שמירתו עפ"י והוציא הממון מרשותו אף דעדיין לא זכה בו ולא מטי לו שום הנאה מ"מ חייב דמשנסתלקו הבעלים מתחיל שמירת השומר ועיין בנתיבות (סי' ש"מ ס"ק י"ב) דכ' אף לדעת הרא"ש דל"ב משיכה וסגי בסילוק שמירה היינו כשהוא במקום שהשומר יכול לשומרו אבל בהכישה במקל דאין השומר יכול לשומר' בשעה שמכישה לא הוי כקבלת שמירה רק חיובא בעלמא מחייב עצמו וכזרוק מנה לים ולכך שפיר כתב שם הרמ"א לפוטרו לדידן דל"ש ערבות בזרוק לים. ודבריו תמוהין דהא דעת הרא"ש דבזרוק מנה לים דפטור הואיל דלא מטי הנאה לבן דעת ואעפי"כ בסילוק שמירה חייב. ועל כרחך דזה ענין אחר דשומר חייבו התורה בשמירה כשסילקו הבעלי' שמירתם מן ממונם וזה קבל עליו לשמור וכבר ראיתי במח"א דיני שומרים (סי' ז') דעמד על דברי תוס' ורא"ש דסברו דשו"ח ושומר שכר מתחייבים בלי משיכה משום דעל פיו של זה סמכו הבעלים וסילקו השמירה דמאיז' טעם קא מתחייבו דמדין ערב לא שייך כיון דלא מטי הנאה לב"ד ואף לדעת רמב"ן דמתחייב באומר זרוק מנה לים הא כתב דהוא דוקא באומר להדיא ואתחייב אני לך הא לאו הכי לא מתחייב והכא גבי שומר שלא אמר ואתחייב אני לך כי אם שאמר לו ואני אשמור במה מתחייב

וי"ל למה שכ' תוס' כתובות (דף נ"ו) שהשומרים משעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה אם כן כשאומר ואני אשמור משעבד את עצמו לחייב אם יאבד והוי כאומר ואתחייב וסובר הרא"ש דאף בלא שום קנין רק במה שמסלק השמירה מתחייב זה לשמור. ואף לגבי שואל דדעת התוס' דאינו חייב בלא משיכה ועיין שם במח"א דביאר הטעם ע"נ דכדי לחייבו באונסין דאתו ממילא דמה"מ מה לי הכא מה לי התם מ"מ דעת הרא"ש דחייב דמ"מ כיון דסילקו הבעלים שמירתן מן ממונם וסמכו הבעלים עליו מתחייבין בדין שומרין כמו שחייבתו התורה לכך שואל חייב אף באונסין וכן בשבועת השומרין כיון דדין שומר יש לו על ידי שסמכו הבעלים וסלקו שמירתן. ובנתיבות שם הקשה למה שכ' הר"ן באומר השואל שלח דחייב מטעם ערב במתה הבהמה ומ"ה מה לי הכא ומה לי התם ולא נתקלקל על ידו אמאי חייב הא לא הוציא הממון על פיו וכתב לתרץ כיון דעכ"פ לענין שמירה נתחייב אילו נאבדה כיון שסילק השמירה על פיו וכיון דיש עליו דין שומר חנם ממילא יכול לחייב עצמו ולהתנות שיהיה עליו דין שואל דמתנה שו"ח להיות כשואל. ושם דבריו מוקשים דהא מבואר בר"ן מובא בש"מ שם דלא נפטר מטעם שמירה בבעלים כששלחו ביד עבדו דלאו מטעם שומר מתחייב עד דמטי לידו וכל זמן שהוא ביד העבד לאו מדין שואל גמור הוא אלא מדין ערב עיין שם אם כן יקשה נימא מ"ה מה לי הכא מה לי התם ואכ"מ בזה. אולם דעת הרא"ש דלאו מדין ערב הוא דהא לא מטי הנאה לב"ד רק מטעם סילוק שמירה נתחייב מדין תורה לכל הכתוב בפרשה ולכך כיון שסילקו הבעלים שמירתן יש עליו דין שומר ונעשה שואל מיד להתחייב באונסין כיון דיש לו דין שומר על ידי סילוק של הבעלים וכיון דבתורת שאלה סילקו שמירתן נתחייב מיד אף באונסין

עכ"פ כיון דאף בזרוק מנה לים ואתחייב אני פטור מ"מ בסילוק שמירה חייב אם כן אף להסוברים דבעינן משיכה בשומרין מ"מ אם מסלק שמירה ומוסר ביד השומר על פי דבורו של הערב שפיר מתחייב הערב אף דלא מטי הנאה לב"ד מ"מ כיון שסמך על פי דבורו ומוסר ביד חבירו חייב כיון דחבירו נתחייב על ידי משיכה שפיר הערב מתחייב אע"ג דלא מטי הנאה לבן דעת ואינו דומה לזרוק מנה לים דשם לא שייך שמירה ומפסיד זה ממונו על פיו בזה לא מתחייב לו כשמסלק זה שמירתו ועל פיו סומך עליו שישמור ומהימן ליה על ידי דיבורו בזה מתחייב. ומה שכתב המח"א דהוי אסמכתא דסמכה דעתו של זה שישמור שמירה מעליא לא אדע הא כל ערב הוא אסמכתא דסמכה דעתו שהלוה ישלם ואפ"ה מתחייב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה להוציא ממון על פיו גמר ומשתעבד מסלק נמי גם שאר אסמכתא כמו שמסלק אסמכתא דערבות ועיין בש"ע (סי' קל"א ס"י) ברמ"א וי"א דאין בערבות משום אסמכתא ועיין שם בתומים (ס"ק ח') דאף לדעת המחבר שם הוא דוקא היכא דהלוה חייב עצמו סתם והערב נכנס בערבות על תנאי אבל אם הלוה התחייב עצמו ע"ת והערב נתערב כשיהיה הלוה חייב לשלם שהוא ערב בעדו בכה"ג משתעבד והביא ראיה מערב דכתובה דלא נשתעבד הלוה רק על תנאי אם ימות בחייה או יגרשנה עיין שם ואם כן בשומר נמי כיון דמהני החיוב של השומר דאם יאבד יתחייב שוב הערב גם כן חייב ואתי שפיר דשני שומרים ערבאין כל אחד על חלק חבירו ואף דערב אינו חייב באומר זרוק מנה לים היינו כיון דלא מטי הנאה לבן דעת ורק אפסיד ממונו על פיו אבל לא כשסילק שמירתו ע"פ והאמין להשומר בזה הערב שפיר מתחייב

ועוד נראה אף הסוברים דבזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דאינו חייב מ"מ אם מחייב א"ע חייב לשלם דהא הרמ"א (סי' ש"פ) הביא שני דיעות בזה ויקשה אמאי לא יתחייב מטעם דיכול אדם לחייב א"ע בדבר שאינו חייב להמבואר בש"ע (סי' מ') בדעת הרמב"ם דיכול אדם לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב ויליף מן ערב ולדעתו הא דמבואר בש"ס הטעם דערב חייב לשלם מטעם בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשו הוא רק לסלק טענות אסמכתא דכל ערבות הוי אסמכתא והיה ס"ד לומר דלא גמר נפשיה לשעבודי דסבר היה שיפרענו הלוה לכך אצטריכו לומר דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ושעבד נפשיה כמו שכ' בזה המח"א דיני ערב (סי' א') וכ' הא דאמר רבא קידושין (דף ז') תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב איך יליף קידושין מדין ערב הא שם כיון דגמר ומתחייב מהני החיוב אבל לענין קידושין דלא מהני רק בכסף ולא בדברים אמאי מהני וכתב דלא מחייב מערב רק להוכיח דאותו הנאה שהוציא עפ"י חשוב ממון דמה"ט משתעבד ערב. ועיין שם בפנ"י שהעיר גם כן בזה וכ' לפרש בענין אחר אבל מ"מ העיקר דמהני משום דיכול לחייב א"ע בדבר שאינו חייב ואם כן אמאי אינו יכול לחייב א"ע באומר זרוק מנה לים אע"ג דלא מטי הנאה לב"ד. והרמב"ן והרא"ש דפלפלו בזה י"ל לטעמייהו אזלי דס"ל דאין אדם יכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב ולדידהו עיקר חיוב דערב הוא משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה והוציא ממון על פיו הוא שמשתעבד בדברים לחוד לכך דעת הרא"ש דזה דוקא אם מטי הנאה לב"ד מה שאין כן בזרוק לים אבל לדעת הרמב"ם ומחבר ורמ"א דיכול לחייב את עצמו בדבר שאינו חייב ולא צריך לטעם דבההיא הנאה רק להוציא מידי אסמכתא למה לא מהני באומר לחייב את עצמו בזה כשיעש' מצותיו ויזרוק לים. אולם הם כתבו רק ואתחייב אני והיינו דעכשיו אינו מחייב את עצמו רק לכשיזרוק יתחייב א"כ לא עדיף מקנין סודר דלא מהני בכה"ג כמבואר (סי' קצ"ה ס"ה) במקנה בק"ס שיקנה לאחר ל' וה"נ דכוותיה אבל אם מחייב א"ע מעכשיו לכשיזרוק י"ל דבאמת חייב לשלם כיון דיכול לחייב א"ע בדבר שאינו חייב ואם כן ממילא בשנים שקבלו פקדון מהני החיוב מטעם ערבות כיון דבההיא הנאה מסלק האסמכתא והחיוב מהני אף כשלא מטי הנאה לבן דעת

ואם שנים גנבו בשותפות אם גם כן אחראין וערבאין זה לזה דעת השבות יעקב בתשובה דאחראין וערבאין זה לזה ודלא כתשובת חות יאיר ועיין תשובת חתם סופר (חח"מ סי' קל"ג) ובמv