אמרי בינה חושן משפט שנו

לנידון דתשובת הרא"ש בשטר שנמצא ביד אחר ואינו יודע מה טיבו אם הלוה אינו רוצה לישבע דמחזירין להמלוה וע"כ דזה לא הוי כמו נחתינן לנכסיו כיון דא"מ ממנו או דלמא דוקא בשטר הדין כן ולא בממון ועיין ש"ך (סי' ס"ה ס"ק י"ב) ובנתיבות שם דכ' כיון דעיקר הדין על השטר ובשעה שמחזירין לא הוי כנחתינן לנכסיו ונראה גם כן מדבריו דרק בשטר הדין כן כיון דעכשיו אין כאן הוצאות ממון ולא בממון. אך י"ל הא הדין הוא אף אם השטר הוא ש"פ לצור על פי צלוחיתו נימא גם כן כיון דלא נחתינן לנכסיו וכיון דהדין הוא שיהיה מונח בחזקת שניהם אם אינו רוצה הלוה לישבע הוי כמו נחתינן לנכסיו וע"כ כיון דאין מוציאין מידו כלום דאף דעל ידי זה יהיה גורם דנחתינן אחר כך לנכסיו להוציא מן הלוה בשטר אם כן כמו כן י"ל היכא דמונח הממון גם כן מי שאינו רוצה לישבע מפסיד זכותו והנתיבות שם לא נחית כלל לזה לדון אם חייב שבועה כל אחד נגד חבירו רק שם בשטר הואיל דיש לכל א' תביעת ממון מן חבירו אבל למה שכתבנו דחייב שישבע י"ל דאם אינו רוצה לישבע מחזיר לחבירו ועיין שם בנתיבות דכתב מה שאין כן במנה שלישית דהמפקידים אין להם זה על זה שבועה כלל משו"ה אינו יכול לטעון כמו כאן מבואר דדעתו דאינו חייב כל אחד לחבירו היסת ואולי דעתו דלא שייך בזה כל כך חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו

והיכא דצריך ליתן לכ"א ר' אם אחד מחל אחר כך לו ואומר שאינו רוצה לישבע י"ל דהשני נוטל בלא שבועה כיון דכל הטעם דלא הוי כמוב"מ ויהיה מתושאי"ל ומשלם כיון דאינו מעכב לעצמו וברי לו דאינו חייב אלא ש' ומשלם על מגן ב"פ לכך תקנו שחייב כ"א לישבע אם כן זה דוקא אם משלם ב' פעמים צריך כל אחד שישבע ויטול אבל אם האחד מוחל לו ואין צריך לשלם רק פעם אחד י"ל דהוי כמוב"מ ויטול זה בלא שבועה. וי"ל כיון דהיה הכחשה ביניהם ודינם כמו בחנוני על פנקסו דמצטרפין טענתייהו לברי כן נמי בזה אף דהשתא מחל לו מ"מ כיון דמתחילה נתחייב לשלם לשניהם כבר חל על כל אחד חיוב שבועה שישבע ויטול שוב לא פקע חיובו ואינו נוטל בלא שבועה וצ"ע בזה. וראיתי בנתיבו' (ס"ק א') באם לוה מאחד משנים ואינו יודע ממי דחייב לשלם לכל אחד אם אחד נתן לו במתנה לפוטרו או להורישו דלא נפטר מן השני כיון דודאי נתחייב תיכף כשנולד הספק שוב הוי כספק בפרעון ולכאורה יש לדון למה שכ' הוא בעצמו דבכל מקום בא"י אם פרעתיך דחייב לשלם הוא מטעם דאינו נאמן לומר דאינו יודע אבל אם ידענו בבירור דאינו יודע פטור כמו שכ' (סי' ע"ה) הבאתי דבריו לעיל סי' ג') אם כן כאן דאנן סהדי דאינו יודע למי כיון דאינו כופר ומודה בעיקר החיוב ואדרבה הואיל דלא דייק קנסינן ליה לחייבו לשלם לכל א' אף דהוי לגבי כל אחד כאינו יודע אם נתחייבתי מ"מ כיון דממנ"פ חייב מנה אחת חייב לשלם לשניהם אם כן אחר כך כשמחל לו אחד נאמר דאנן סהדי דאינו יודע ואף דכבר נתחייב מ"מ הא אף בספק פרעון כשידענו דא"י פטור. אולם ז"א דא"כ בכל גווני כשכבר שילם לאחד מהם נאמר אנן סהדי דאינו יודע ועל כרחך צריך לומר כיון דעכ"פ נתחייב לא' בודאי רמיא עליו החיוב לשלם לכל א' אם כן לא מהני מחילה. ועיין ספר המקנה אה"ע (סי' מ"ט) שכ' בקידש אחת מחמש נשים וא"י איזה מהן היכא דהדין הוא דמניח כתובה אחת ביניהם ומסתלק הן בקידש בביאה דהדין שיתן כתובה לכל אחת אם אחת ממאנת בו כשרוצה לישא האחת דפטור מכולם כיון דאינו ודאי שצריך ליתן אף מנה אחת דשמא זאת נתקדשה לו וכיון שהיא מורדת בו אין צריך ליתן לה כתובה ואף בקידש בביאה לא קנסו רק דוקא היכא דחייב לאחת מן הדין ושוב הוי לגבי האחרות כאינו יודע אם נתחייבתי. ולכאורה כיון דכבר נתחייב כשנולד הספק הוי כספק בפרעון ואף דהאחת מורדת בו מ"מ לא נפקע החיוב עי"ז מעיקרא וכיון דעכ"פ היה חל החיוב עליו באחת בבירור שוב הוי כספק בפרעון ואולי במורדת בו הוי כנפקע החיוב מעיקרא דהחיוב היה על תנאי כשלא תמאן בו. וגם באומר לויתי מאחד משנים על תנאי וכל מי שיקיים התנאי אני חייב אם אחד אינו רוצה לקיים התנאי שוב הוי לגבי השני כא"י אם נתחייבתי לך

והא דקידש אחת מה' נשים בביאה דקנסינן ליה שיתן כתובה לכל אחת ואחת כ' שם הב"ש להקשות הא בח"מ בגזל מאחד צריך גם כן ליתן לכל א' וכל א' ישבע ולמה לא תשבע כל אחת ובש"ס מדמה אלו שני דינים להדדי. וי"ל דבאמת וכי משום להפיס דעתו ישבעו ד' שבועות שוא רק בהלואה או בגזל דהוא תביעת ממון יש לומר דבאמת חייב לכל א' הממון ממ"א וזה אתי שפיר בתבועת ממון משא"כ בקידש והיא תובעת לבעל שישא אותה כי קידש אותה והבעל אמר שאינו יודע אם קידש אותה או האחרת אם כן תשבע אחת ממנ"פ לשקר כי השבועה צריך להיות שאותה קידש וממילא אם לא ישא אותה חייב לגרשה ולתת לה כתובה אם כן יהיה ד' שבועות שוא לכן אף דבש"ס מדמה אלו שני דינים להדדי היינו לענין עיקר חיוב ממון אבל משבועה לא איירי הש"ס לכך לא כתבו שם הפוסקים דחייבין לישבע

סי' יד שנים שלוו כאחד כו' או שקבלו פקדון ביחד בין בשטר בין בעל פה שניהם ערבים זה לזה כמבואר ש"ע (סי' ע"ז) וראיתי בקצוה"ח שחקר אם ישנו ערב בשטר ויכול נמי לגבות ממשעבדי כמו ערב היוצא לאחר חיתום שטרות כיון שחתם בשטר או דלמא שאני התם שחתם על הערבות ונתחייב בשטר על זה אבל הכא חתימתו שבשטר אינו אלא על גוף ההלוא' ולוה אינו אלא במחצה והערבות ממילא נעשה ואינו אלא ערבות בעל פה וכ' שכן נראה. ולענ"ד יש להוכיח דהוי דין ערב בשטר וחתימתם של תרווייהו וכן מה שצוו להעדים לכתוב השטר הוא בין על הלואתם כ"א על מחציתו ובין על הערבות כל א' בעד חבירו דהא מבואר (סי' ס' ס"ה) שנים שנתחייבו לזון לאחד דינו כדין שנים שלוו מאחד ומקור הדין הוא מתשובת הריטב"א מובא שם בב"י ועל כרחך איירי בקנין דבלא קנין במה נתחייבו לזון וכן כתב שם הריטב"א דאיירי בקנין ואם כן יקשה זה אתי שפיר על החיוב מחלקו אבל על הערבות במה נתחייב הא מבואר (בסי' קכ"ט) בנותן מתנה לחבירו והעמיד ערב דאינו מתחייב דלא מידי חסרו ואם כן במה מתחייב כל אחד על חבירו מצד ערבות על עיקר חיובו מה שכל א' חייב בחצי דמי מזונות על זה נתחייבו בקנין אבל במה יחול הערבות וע"כ צריך לומר כיון דאיירי בקנין אמרינן מסתמ' הקנין נעשה גם על הערבות ולכך חייבים בערבות גם כן אף דלא חסרו מידי. ואם כן כמו בקבלו קנין על עיקר חיובם מה שכל א' מתחייב לשלם שיתבע ממנו חל ממילא קנין הזה גם כן על הערבו' ודינו כמו שנים שלוו דממילא נעשו ערבים זה בעד זה אם כן כמו כן אם חתמו על השטר או שצוו להעדים לא אמרינן שלא נעשה השטר רק על עיקר חיובם והערבות חל ממילא ויהיה רק מע"פ רק אמרינן דהשטר נעשה על כל חיובו של כ"א וא' הן על חצי חיובו והן על הערבות. ואין לחלק ולומר דבקנין אם לא נאמר דהקנין היה גם על הערבות לא חל כלל משום דלא חסרו לכן אמרינן דהקנין היה גם על הערבות מה שאין כן בשנים שהלוו אף אם נאמר דהשטר לא נעשה רק על עיקר חיובו חל הערבות ממילא והוי כערב בעל פה זה דוחק גדול דאם כן כיון דלא התנו בפירוש בקנין על הערבות רק קבלו קנין על עיקר חיובם למה נאמר דדינן כמו שנים שלוו נימא באמת דל"נ ערב אלא ודאי כיון דהקנין הוא בסתם חל אף על הערבות ממילא כמו בשנים שלוו ה"נ בצוואת השטר לעשותו או שחתמו חל הן על עיקר החיוב הן על הערבות ושישתעבדו נכסיו ג"כ כמו כל ערב בשטר

והנה בקבלו פקדון הביא הש"ך דעת רמ"א בתשובה שהוא דוק' בהתנה בהדיהו בפירוש אבל בסתם אינו דומה לשנים שלוו דיש להם טובה מדבר זה והואיל ונהנו מהנין ונעשין ערבין זה לזה וע"ד דהכי הלו' להם המלוה ואמדינן דעתיה דמלוה דבלא"ה לא הי' מלוה להם אבל גבי שומרים שאין להם טובה מזה לא אמרינן דמסתמא קבל עליו ערבות של חבירו דמה לו לצרה כן מבואר ברמ"א בתשובה הטעם והש"ך השיג עליו דמוכח מדברי הראשונים דאף בסתם פקדון דינו כמו שנים שלוו. ולכאורה י"ל דבשומרי שכר דמקבלין שכר על שמירתן אף הרמ"א מודה דהואיל ונהנו מהנין ונעשים ערבים זה לזה כיון דנהנו תרווייהו שמקבלים שכר שמירה דומה להלואה. וכמו כן בשאלה אם שנים לקחו בשאלה הואיל דנהנו מהנין ונעשים ערבים. אך יש להבין אם נאמר דבשביל הנאה שמלוה להם נעשו ערבים זה לזה אם כן הוי כמו ריבית דכל אחד בשביל הנאת הלואתו נעשה ערב על חלק הלואת חבירו ואם לא הי' מלוה לכ"א החצי לא הוי ערב בעד חבירו ואף דהמלוה אינו מרויח כלום מ"מ כל הנאה שלא הוי הלוה עושה להמלוה אם לא היה מלוה לו ועכשיו עושה הוי רבית כמבואר יו"ד (סי' ק"ס) וכן בשאלה אם משאיל שני כלים בשותפות לשני בני אדם נאמר דאין כל הנאה שלו לכל שואל כיון דאף בהכלי שאינו משתמש בה נעשו ערב על חבירו כל א' מהן הוי כמו שכירות ובכל שואל בעינן שיהיה כל הנאה שלו ואפילו אם המשאיל אינו נהנה רק בפחות משוה פרוטה אינו חייב באונסין כמו שכ' הקצוה"ח (סי' ש"מ) וצ"ל דהא גם בכל שואל פרה המשאיל נהנה במזונות ובנטירותא ואפי"ה דין שואל יש לו ולא בעי רק רוב הנאתו של שואל שעושה מלאכתו בחנם ועיין מח"א דיני שאלה (סי' ג') וגם כאן אם לא הוי משאיל להם לא הוי צריך להערבות וכן אם לא היה מלוה להם לא הוי צריך כלל להנאה הזאת שכל א' ערב בעד חבירו לכך לא הוי כרבית. ומ"מ י"ל דבשביל הנאתו שמקבל מתרצה להיות