אמרי בינה חושן משפט שנה

ביה הממע"ה סברא הוא לתקן כ"כ גבי כהן שיחלוקו. ואינו מובן הא במתניתין בילדה שני זכרים דאחד לו ואחד לכהן הוי דררא דממונא דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד וגם ליכא למיקום עלה דמלתא בודאי מן הדין הוא דיחלוקו כמבואר ב"ב (דף ל"ה) ואף אם במשל דר"ט בב' שהפקידו אצל הרועה אם מניח הרועה ביניהם ומסתלק הדין דכל דאלם גבר מ"מ הוא דוקא היכא דליכא דררא דממונא וליכא למיקם עלה דמלתא לכ"ע יחלוקו מן הדין ועיין שם ברש"י שכ' ומניח הרועה ביניהם לחלקה ומסתלק וי"ל דאיירי גם כן היכא דלא הכירו שניהם מעולם איזה של זה ואיזה של זה והוי גם כן דררא דממונא או דרש"י סובר כיון דתופס בחזקת שניהם לא אמרינן כל דאלם גבר אבל לתוס' דרצו לומר מסתלק וכל דאלם גבר על כרחך איירי היכא דליכא דררא דממונא ולא הוי כתופס בחזקת שניהם ואינו דומה למנה שלישית דלא אמרינן כל דאלם גבר כיון דגם עתה תופס בחזקת שניהם שיש לכל אחד לתבוע מה שאין כן בב' שהפקידו אצל הרועה ומתה האחת ואינו ידוע של מי לא הוי כתופס בחזקת שניהם כיון שאין לתבוע ממנו רק אחת ולאחד מהם ולכך יכול להיות כל דאלם גבר וכמו"ש הרמ"ה אבל מ"מ במתניתין שם בדר"ע בס' בכור דהוי דררא דממונא מה"ד דיחלוקו ויש אריכות דברים ליישב קצת דברי תוס' שם אכ"מ. עכ"פ זה לכ"ע היכא דיש דררא דממונא יחלוקו ואתי שפיר הך דב' שובכין. אולם מהא דסימנין וסימנין דיניח יקשה לדעת רמ"ה למה ל"א כל דאלם גבר וצריך לומר כנ"ל דחיישינן שמא אינו של שנים אלו. והרמב"ם והטוש"ע דכתבו עד שיתפשרו ביניהם ע"כ דסברו דהספק הוא רק בין שניהם. וכן מבואר ברמב"ם וטוש"ע (סי' רכ"ב) בלקח מאחד מחמשה ואינו יודע ממי דמניח דמי המקח בינהם ומסתלק ויהיו הדמים מונחים וכן כ' (סי' ש') ברועה שהפקידו שלמ"ד דמניח ומסתלק ותהיה מונחת בכל אלה לא אמרינן כל דאלם גבר והיינו ע"כ דהוי כתופס בחזקת שניהם וכשהוא מופקד ביד אחר לא אמרינן להוציא מת"י ולומר כל דאלם גבר ודלא כשיטת הרמ"ה והתשב"ץ הנז'

ולדעת רש"י דס"ל דהיכא דאיכא ודאי רמאי לא אמרינן יחלוקו יש לומר דלכך בסימין וסימנין יניח ולא אמרינן דליכא רמאי די"ל דסובר כיון דמהדרינן אבידה בסימנין על כרחך דלא חיישינן לאתרמי חפץ בסימנין כזה. ועל כרחך כיון דשניהם נותני' סימנין הוא או דתרוייהו הוא ושל שותפות הוא וכיון דטענתו של כל אחד הוא ברמאות דז"א שכל החפץ הוא שלו וז"א דהוא שלו לכך ל"א יחלוקו דעוד יש לחוש דלמא באמת של אחד הוא ואחד מכר לחבירו ומזה יודע סימנין של החפץ והא דמהדרינן בסימנין ולא חיישינן לדלמא מכר לאחר ומהלוקח נאבד כבר כ' הריטב"א ב"מ הטעם דלא חיישינן לזה כיון דעל ידי הסימנין נתברר דהיה פעם אחד שלו מוקמינן על חזקת מר"ק ואמרינן דלא נפיק מרשותו ולא מכר לכך מחזירין למי שנותן סימן אבל באם שנים נותנים סימן אז אמרינן לחוש דאחד מכר לחבירו לכך יהיה מונח עד שיתפשרו בין שניהם. אבל לשיטת התוס' דתליא רק אם יש אופן דהחלוקה יכולה להיות אמת יקשה באמת למה לא אמרינן יחלוקו וצריך לדחוק כמו שכ' לעיל דיכול לדחות לכאו"א ועדיין צ"ע

סי' יג כתב הש"ך (ס"ח) ע"ל (סי' רכ"ב) דעת הרבה גדולים שיהיה מונח אצלו עד שיבא אליהו מיהו צריך לישבע היסת שאינו יודע ואפילו אם ירצה להניח המנה השלישית בב"ד. ויקשה הא (ס"ק ד') לעיל הביא דברי בעה"ת משם הרמב"ן דל"ה הלוה מתוך שאיל"ם כיון דמ"מ ברי לו שאינו חייב לבין שניהם רק ש' הו"ל כטוען ברי לענין זה ועיין בנתיבות דאף בטוען ברי אינו מחויב ש"ד דאף במוב"מ גמור יש לפטור מטע' חזקה דאין אדם מעיז רק משום דאשתמוטי קא משתמיט וכאן לא שייך אשתמוטי כיון דאין הכפירה לצורך עצמו וגם יש לו חזקה דאין אדם חוטא ולא לו דדמי קצת לשליש וכמעיד לחבירו דמי. והנה מה שכ' הואיל דלא שייך כלל סברא דאשתמוטי כבר כ' הנתיבו' בעצמו (סי' ע"ה ס"ק ד') דלא קיי"ל כן רק במקום דל"ש אשתמוטי יש שבועות התורה ועיין שם בדברי משפט (ס"ק א') וכבר הבאתי בהגהותי בד"ח דיני טו"נ (סי' א') דברי רמב"ן מס' שבועות הא דנקט רבה אשתמוטי הוא לתוספת ביאור ובאמת אף בגווני דלא שייך אשתמוטי אינו נאמן במגו דהוי העזה ביותר כשכופר הכל וכן בש"מ ב"מ (דף ו') כ' משם הרמב"ן ועיין שם מה שכ' בזה. ומה שכ' דהוי כמעיד לחבירו אינו מובן גם כן אטו יועיל זה לפוטרו הא ג"כ י"ל דקנוני' עשו. אולם מה שכ' דדמי קצת לשליש זה מבואר ברמב"ן מובא בבעה"ת (שער ל"ט) וז"ל וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא שהפקדתיך והלה אומר של איש פלוני הוא יבא ויטול את שלו ואין ע"ז חיוב שבועה כלל כמו שכ' הגאונים נאמן בלא שבועה הלכך בין בכופר בין במודה במקצת בין באומר במקצת א"י אין כאן חיוב שבועה שא"י לישבע עיין שם ואם כן אין ביאור לדברי הש"ך כיון דאף באומר בברי שהוא של זה אין כאן חיוב שבועה למה יתחייב לישבע שא"י כיון דמטעם דבשטר אחד הוי בכרך אחד וסמכו אהדדי ומהמני אהדדי בשטרא גופיה מה מקום לשבועה בזה כיון דאף בכופר הכל פטור כשאומר שהוא שייך לחבירו שוב ראיתי לאאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר דברי משפט (סי' ש') דעמד בזה על דברי הש"ך דהיכא דהדין יהיה מונח מה מקום לשבועה זו שישבע שא"י

וראיתי בס' המקנה באה"ע (סי' מ"ט) שכ' בהא דמבואר שם בקידש אחת מה' נשים ואינו יודע איזהו דמניח כתובה ביניהם ומסתלק דמשמע דאין צריך לישבע שאינו יודע וכן בחו"מ (סי' רכ"ב) גבי מקח דלא הזכיר שבועה וכ' כיון דע"כ ד' משקרין לא שייך דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו. ותמהני שלא הביא דברי הש"ך שכ' באמת דחייב לישבע שא"י רק באמת בכה"ג דהדין יהיה מונח ואינו חייב לשלם לשניהם משום דלא הוי ככופר רק כמודה ושייך לומר דהוי כמעיד לאחרינא ובלקח מאחד מחמשה (סי' רכ"ב) כבר כ' הש"ך שם (סוף סק"ה) דהלוקח צריך לישבע היסת שאינו יודע הרי אף דיש ד' משקרין מ"מ זה אינו פוטר אותו מהיסת כיון דלא נתנו לו ביחד רק דלקח מאחד ושם אינו חייב לכל אחד מטעם דלא הוי לי' למידק וכמ"ש הש"ך שם רק צריך לישבע שא"י

אך י"ל דהא באמת לא מצינו בש"ס דתיקנו שבועה על א"י והטע' כיון דבא"י פטור א"י לחייבו היסת דאינו יודע דהתובע אינו טוען ברי שיודע רק התוס' ב"מ (דף צ"ז) ור"ן כתובות כתבו דחייב לישבע שא"י דאם לא כן כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור מכלום ועיין מה שכ' לעיל (סי' ג') דאם לא כן לא יתקיים תקנתם של חכז"ל אבל אם היינו יודעים דא"י פטור מכלום אם כן כאן אנן סהדי דאינו יודע דאין אדם חוטא ולא לו כיון דמניח הממון ביד הב"ד ואינו מרויח כלום ואף אם טוען ברי דשל זה הוא וחבירו תובע ממנו י"ל דחייב לישבע דחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו ואמרינן דלמא קנוניא עושה עם חבירו מ"מ בכה"ג דאנו דנין על פרט אחד כשאומר איני יודע י"ל דפטור מכלום כיון דבזה מתקיים בכ"מ תקנות ר"נ כשכופר חייב לישבע ואף באומר א"י רק היכא דשייך חזקה דא"א חוטא ולא לו י"ל דנאמן לומר שא"י ופטור משבועה

והיכא דהדין הוא דיהא מונח לכאורה י"ל דכל אחד מהתובעים יכול להשביע לחבירו היסת דגורם לו שא"י לגבות והא דמבואר (סי' רס"ז) בזה נותן סימנים וזה נותן סימנים ולאחד יש לו עד אחד דמ"מ יניח ודעת הרא"ש ורמ"א שם דחייב השני לישבע להכחיש העד ודעת הנ"י וכן הסכים הש"ך שם כיון דאף לאחר שישבע לא יתן לו אינו חייב שבועה ויקשה אמאי לא יתחייב לישבע דיטעון השני את גרמת לי היזק שע"י שאתה נותן סימנים הדין הוא דיניח וכמו במוכר שט"ח לחבירו ומת המוכר והיורשים אינם רוצים לישבע חייבים מטעם גרמי וכבר מובא קושיא הזאת בתשובת ברית אברהם חח"מ (סי' י"ז) משם הרב החריף הגדול המנוח מ' ליבר ז"ל מקראקא ובס' הנז' מתרץ דיכול לומר דלא כוון להזיק דלבי' אנסי' דנאבד גם ממנו חפץ כזה ואינו דומה למוכר שט"ח דשם השטר בחזקת שלא נפרע. ולפי"ז בנד"ד דזה טוען ברי שר' שלו וק' של חבירו וזה טוען בהיפך ודאי מזיק ממש הוא דבטענתו גורם לו שממונו יהיה מונח וזה טוען ברי שיסלק לו ההיזק לכן חייב לישבע היסת. וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני אבידה (סי' ה') דלא ניחא ליה תירוצו של ס' ב"א הנ"ל דאם מראין להם החפץ וכ"א מכיר בט"ע שהוא שלו אין לו טענת אונס ומבואר בתוס' גיטין (דף כ"ז) דאף לע"ה יש לו טב"ע ומסתמ' איירי דכ"א מכיר את שלו בט"ע ואם כן משקר בפועל. ובאמת שכן נראה לשיטת רש"י דבחד מינייהו רמאי הדין דיהיה מונח אם כן כיון דאין הדין יחלוקו איירי באופן דחד מינייהו רמאי וכמו שכ' לעיל מזה. ואאמ"ו ז"ל כ' שם לתרץ כיון דעל ידי סימנין אין מוציאין ממון רק אבידה מחזירין דלא הוי הוצאות ממון אם כן כשאנו דנין לחייבו מטעם גורם אמרינן דדלמא גם של חבירו אינו עיין שם בדבריו. ולבי מהסס בזה כיון דהדין הוא להחזיר לו על ידי סימנים יטעון עליו שיסלק ההיזק ממנו ואף דעל יד' סימנים אין מוציאין ממון כל זמן דאינו נשבע להכחיש העד הוא כשנים וכופין אותו הב"ד לסלק מזה ההיזק שגורם לו אם לא שישבע להכחיש העד עכ"פ גם לדבריו בנידון דידן נראה דחייב שבועת היסת כל אחד נגד חבירו

ואם אחד אומר לחבירו שישבע לו היסת או שהוא ישבע ואחד אינו רוצה אם מחזירין לזה שרוצה מסתפק בש"מ אם דומה