אמרי בינה חושן משפט שנד

מהני מגו כזו אף לפוטרו מן היסת. ובאמת בתוס' קידושין (דף ע"ג) משמע דמטעם מגו אתי עלה דכ' דהיה יכול לומר חזרתי וקניתי ממך וי"ל דהם סברו דעד נאמן במגו אבל לדעת רמב"ן וריטב"א דאין עד נאמן במגו צריך לומר דל"ב בזה תורת מגו רק הואיל דבידו לעשות כמו שאומר הוי כבעלים ואף דגם בעלים א"נ במקום דחב לאחרים זה עדיף דהוי כמו שליש. והנה הא דמוכר נאמן לומר דאינו יודע למי מכר ועל ידי זה הדין דיחלוקו הוא משום דאף אם לא נאמין אותו ונאמר דבאמת יודע מ"מ כיון דיש לנו ספק כעת חולקין. אבל אם נימא דיהיה הדין דיהיה מונח כקושית התומים הואיל דבשעת מכירה הי' נודע למוכר אם כן למה נאמין למוכר דלא מכר רק לאחד מהם ולא לשניהם דבזה לא שייך לומר הואיל דבידו דאין בידו לעשות שיהי' מונח ואיך נאמין לו דאינו יודע למי מכר כעת ובשעת מכירה הי' ידע הא לא הוי רק ע"א ובידו אין לו מה לעשות שיהי' מונח בשלמא במנה שלישית כל אחד טוען דשלו הוא ולא הפקידו שניהם ביחד המנה הג' שפיר גם לפי דבריהם יהי' מונח אבל במקח אימור תרווייהו בהדדי קננהו וכיון דאפשר דתרווייהו קנו ביחד שפיר חולקין וכ"ז דלא ידענו שנתברר למוכר דלא מכר רק לאחד ל"א דיהיה מונח רק חולקין כיון דכך יכול להיות ומה דהמוכר אומר דלא ידע ואינו זוכר למי מכר רק זה יודע דלא מכר רק לאחד אינו נאמן בהא כיון דאין בידו לעשות שיהיה מונח

עוד נראה דאם היה הדין דיהיה מונח הטלית היה צריך להיות שגם המעות של אחד יהיה מונח דממנ"פ לא קנה רק א' והחפץ מונח רק בשביל אחד שיתברר עד שיבא אליהו וכיצד יהיו חולקין בהמעות דיקח האחד שלא כדין החצי המעות ולמה דמסיק הש"ך דמונח תחת ידו אם כן הוי המוכר נוגע דרוצה שמעות השני יהיו ת"י ויש עוד לדבר בזה. ועיין בש"מ ריש ב"מ שהביא משם הראב"ד בפירוש הש"ס ונחזי זוזי ממאן נקיט דקאי על אין מקחו בידו דהואיל דמעותיו בידו יהיה נאמן וכיון שנודע ממי לקח הדמים נדע למי הוא המקח ומתרץ דנקיט מתרווייהו עתה כבר הוא חייב המעות לאחד מהם ובעל דין הוא נוגע בעדות הוא שיאמ' בעצמו זה קשה לי מזה יותר וידחקנו במעותיו ומשו"ה לא מהימן. והנה סברתו דנאמן על מעותיו הואיל דהוא בידו צריך ביאור ולמה שכ' דהוי נוגע משום דהראשון קשה יש להבין כפי המבואר בלשון התוספתא וכן הביא הרי"ף דבזמן דאין מקחו בידו ה"ה כאינש דעלמא משמע דעכ"פ עד א' הוא ומצטרף עם עוד אחר להעיד ואם הוי נוגע לא הוי אף עד א' דעלה מוקי בש"ס דנקט זוזי מתרווייהו אם כן הוי נוגע וכמבואר בכה"ג נגיעה דהשני נח לי בח"מ (סי' ס"ו) ובש"ך (סי' קכ"ג). עכ"פ קושית התומים בדעת הרא"ש והטור אתי שפיר ע"נ אף אם נאמר דבמנה שלישית כיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת אף בליכא רמאי לא אמרינן יחלוקו ודלא כהש"ך הנז'

והנה הנתיבות הקשה על הש"ך למה לא יהיה יכול לדחות לכל אחד ואחד ולומר דלמא לחבירך אני חייב דומיא דש"ס בכורות (דף מ"ט) וכתב לחלק דלגבי הלואה כיון דנשאר החוב גופו לשלם לאחד אינו מן הדין שיחלוקו דיכול לומר למה אתן לך החצי ודלמא לחבירך אני חייב ויהיה נשאר החוב עלי וכ"כ יכול לומר לחבירו מה שאין כן בגזילה ופקדון דהדין הוא דמניח ביניהם ובזה נפטר מחיובו לכך אף אם יחלוקו לא איכפת ליה כיון דכבר נסתלק מחיובו וזה נמי סברת הנ"י משם הריטב"א פ' ג"פ שכתבתי לעיל דהוי במתנה כשותף בהנכסים ועיין בנתיבות (סי' רל"ג ס"ק כ"א) אולם כבר בארתי שם בד"ח דתוס' ורשב"א חולקין על סברא הזאת דתוס' ב"ק (דף ע') כתבו דהסוגיא דבכורות אזלא אליבא דשמואל דסובר בפודה תוך למד ונתאכלו המעות אין בנו פדוי ואיירי שם דהטעות הוא בעין והוי פקדון וכן כ' הרשב"א מסכת שבועות (דף ל"ג) ומבואר דאף בפקדון אף אם הדין היה דחולקין יכול לדחות לכל אחד מהן ומבואר דלא כמו שכ' הנתיבות וגם מרשב"א קידושין הנז' מבואר דלא כדבריו לחלק וכמו שכתבתי לעיל. אך יש לומר דוקא בהלואה כיון דידע דנתחייב לאחד אף דלא פשע במה שא"י למי מ"מ נודע לו דלא נתחייב רק לאחד וכיון דאם יחלקו ביניהם יקבל עכ"פ זה דחייב לו החצי אינו יכול לפטור את עצמו ולדחות וזה הכל היכא דבשעת חלות החיוב היה נודע למי נתחייב רק אח"כ נשכח משא"כ שם בבכורות לא נודע מעולם למי נתחייב ונולד החיוב בספק בזה אין כל א' יכול לתבוע שיתן לו עכ"פ החצי מה שאין כן היכא דמעיקרא נודע למי נתחייב אף דעכשיו לא נודע מ"מ אינו יכול לדחות לכל אחד כיון דהדין הוא יחלוקו

ובסברא הזאת יש ליישב קצת מה דקשה טובא בהא דב"מ (דף כ"ח) סימנין וסימנין יניח ואמאי יניח ול"א יחלוקו ואף לדעת רש"י דבודאי רמאי הדין דיהא מונח מ"מ באבידה ליכא ודאי רמאי דיכול להיות שבאמת נאבד מכל אחד מהם חפץ בסימנים כאלו ולדעת תוס' דתליא בחלוקה יכולה להיות אמת הכא יכול להיות דהאמת דתרווייהו הוא. וראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני קידושין (סי' כ"א) דעמד בהא דמבואר ב"ב (דף כ"ג) בניפול הנמצא תוך נ' שבין ב' שובכים דיחלוקו ולמה ל"א גם בניפול יהא מונח כמו באבידה בסימנין וסימנין וכ' לתרץ דבניפול דומה למנה שלישית דתופס בחזקת שניהם כיון דידענו דלאחד משני השובכים היא מה שאין כן באבידה כשמוצא תופס בחזקת כל אדם וגם עכשיו אינו תופס בחזקת שניהם אלו דוקא כי אלו יבא עוד אחר ויתן סימן כמו שנתנו אלו לכך אף דחלוקה יכולה להיות אמת מ"מ אין שניהם מוחזקין ולכך הדין דיהא מונח עכ"ד. ואחרי בקשת המחילה יש להקשות בזה דהא מבואר ברמב"ם וש"ע (סי' רס"ז ס"ה) דיהא מונח או יעשו פשרה ביניהם מבואר דמונח בחזק' שניהם ולא חיישינן לזה דשמא יבא עוד אחר ויתן סימן כמו אלו כיון דברצון ופשרה שבין שניהם חייב המוצא להחזיר ויקשה באמת שלמה לא יהיה הדין דיחלוקו כמו בשנים אוחזין בטלית. ולמה שכ' לעיל יש לומר כיון דבספק הוא אולי שייך לאחד או לשניהם ומעולם לא נתברר החיוב לכך הדין דיהיה מונח דיכול לדחות לכל אחד מהם דלמא לאו שלך הוא אלא לחברך ודומה להא דמסכת בכורות הנז' ולכך אם נתפשרו זה עם זה חייב להחזיר מה שאין כן בניפול הנמצא בין ב' שובכין דמיד יודע כשמוצא אותה דלאחד משני אלו שייך בזה מיד תופס בחזקת שניהם אלו ושוב כיון דהדין הוא יחלוקו א"י לדחות. אבל באבידה שלא נודע מי שיבא ויתן סימנין אמרינן דתופס בעד א' ולא חיישינן דהוא של שותפות לכך לא אמרי' יחלוקו אף דהחלוקה יכולה להיות אמת וכל זה דוחק גדול לחלק בכך

ועוד קשה ביותר לשיטת הרמ"ה ב"ב (דף ל"ד) דכ' בסוגיא דההיא ארבא וז"ל והאי שמעתתא לא מתוקמא אלא כגון דקיימא ההיא ארבא בסימטא או ברשות שאינו של שניהם או ברשות הלה המופקדת אצלו היכא דלא ידע מאן מינייהו אפקדה גביה דקיי"ל מניח ביניהם ומסתלק מידי דהוי אלקח מה' בני אדם וא"י מאיזה מהם לקח אבל היכא דקיימא ברשותא דחד מינייהו הממע"ה כו' ואי קיימא ברשותא דתרווייהו הו"ל דינא כב' אוחזין בטלית ועיין שם עוד (אות ס"א) דכ' ודוקא נמי היכא דתרווייהו. בטענת ברי א"נ בטענת שמא אבל בבו"ש ברי עדיף עיין שם ומבואר מדבריו דאף בטענת שמא היכא דתרווייהו אינם מוחזקין גם כן הדין כל דאלם גבר ועיין בש"ך (סי' קל"ט) דלא נראה מדבריו כן ועיין שם בתומים דכ' להוכיח גם כן דאף בשמא הדין דכל דאלם גבר וכן מבואר בתשב"ץ (ח"ב סי' רע"ב) אולם מה דכ' אף אם מונח ביד אחר בפקדון ולא ידע מאן מינייהו אפקדיה גביה דגם כן הדין כל דאלם גבר קשה ממנה שלישית דהדין יהיה מונח ועל כרחך צריך לומר הואיל דתופס בחזקת שניהם הוו כמוחזקין לסלק הדין דכל דאלם גבר. וצריך לומר דסובר דוקא במנה שלישית כיון דשניהם הפקידו אצלו אחד מנה ואחד ר' בזה הוי כתופס בחזקת שניהם מה שאין כן היכא דאינו תופס רק מאחד ואף דהספק הוא רק בין שניהם אם זה הפקיד אצלו או זה לא הוי כמוחזק בחזקת שניהם וכן מבואר סברא הזאת לחלק בין אם שניהם הפקידו עכ"פ לבין אם רק אחד הפקיד בש"מ ריש ב"מ. אולם יקשה למה באבידה בסימנין וסימנין הדין דיהיה מונח למה לא אמרינן כל דאלם גבר כיון דאין שניהם מוחזקין. ואולי דעת הרמ"ה באמת דבאבידה כיון דנמצא שנים שנותנין סימנין חיישינן לדלמא אינו של שניהם רק שיבא עוד בעלים אמתים ויתנו סמנין וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל ואף אם שניהם התפשרו ביחד לא מהני ודלא כמו שכ' הרמב"ם. וכן נראה מדברי ש"מ ב"מ (דף כ"ח) וז"ל ואפ"ל כיון דשנים נתנו סימן מוכח ומגליא מילתא שאינה של שנים אלו אלא למי שנתן סימן מובהק ביותר או שיביא עדים עכ"ל. ובאמת בניפול הנמצא בין ב' שובכין דיחלוקו הוא משום כיון דאיכא דררא דממונא ומבואר בש"ס ב"ב דהיכא דאיכא דררא דממונא ל"א כל דאלם גבר ועיין תוס' ריש ב"מ ד"ה ויחלוקו בסוף דבריהם דלסומכס אע"ג דאין מוחזקין בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת מ"מ באיכא דררא דממונא דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד יחלוקו. ולרבנן גם כן היכא דליכא חזקת מר"ק היכא דאיכא דררא דממונא הדין הוא דיחלוקו ושם בגוזלות דא"ב סימן כמו שכ' שם בנ"י ויש דררא דממונא בנמצא בין ב' שובכות לכך הדין דיחלוקו ולא אמרינן כל דאלם גבר

ועיין תוס' בכורות (דף ח"י ע"ב) ד"ה שמניח דכ' שהפקידו אצל הרועה שלמ"ד ואי מסתלק שיחלוקו הוא ממש כמו דר"ע ואם ר"ל הסתלק וכל דאלם גבר צ"ל הא דמדמה לה לר"ט לשנים שהפקידו אצל הרועה ה"ק כיון דהתם כל דאלם גבר ולא אמרינן