אמרי בינה חושן משפט שנג

שבועה בטענת ברי נמצא עיקרו לממון קאתי. אף דבשעת עדות הועיל לשבועה וממילא הוי משאיל"ם מ"מ כשבא אחר כך העד המסייע אגלאי מילתא דלא הועיל העד קמא בעדותו רק לממון. ואף שנאמר גם בשבועת עד אחד אמרינן בחשוד מדאורייתא משאיל"ם כמו שכ' רשב"א שבועות (דל"א ע"א) הובא בספר דברי חיים מכבוד אחי הגאון ז"ל שם היינו משום דס"ס עיקרו לשבועה קאתי אי היה שייך שבועה אבל כשיש עד המסייע אין לומר דעד המחייב עיקרו לשבועה קאתי כיון דעד המסייע פוטר משבועה אם כן עיקר עדות העד המחייב לממון קאתי להיות משאיל"ם ואין עד קם לממון

ועיין תוספות וראשונים סוגיא דסטראי כתובות (דפ"ה ע"א) הא דקאמר ר' אבהו מגו דיכולין לומר להד"ם יכולין נמי למימר סטראי נינהו והא קיי"ל שליח נעשה עד והוי משאיל"ם כמו בנסכא דר' אבא ועיין רשב"א קידושין (דמ"ג ע"א) אף דאחר שנתקן שבועת היסת הוי שליח נוגע בעדות מ"מ כיון שהמלוה מודה שנתן לו נסתלקה נגיעתו מעתה וכי קאמר סטראי הוי מתוך שאיל"ם דאילו איכא תרי משלם. וכעין זה כתב בקצות החשן (סי' נ"ח סק"ג) אף להסוברים בשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"ם ועד א' מעיד שהוא פרוע אינו אלא שבועה דרבנן מ"מ בסטראי שם על מה שתפס דיינינן דמהאי טעמא לא הוי מגו להוציא כמו שכ' רמב"ן ב"ב (דל"ב ע"ב) והוי שבועת התורה ככל נשבע ונפטר עיין שם ובמשובב נתיבות שם אף דאי הי' מכחיש להעד בטענת להד"ם לא היה שבועת התורה דאז היו דנין ליטול מ"מ בתר השתא אזלינן דדנין על מה שתפס כמו שכ' רשב"א לענין נגיעה כיון דהשתא לאו נוגע הוא הוי משאיל"ם ועיין ב"ח (סי' צ"ו ושס"ד) וקצות החשן (סי' צ"ה סק"ז). ולהנז' י"ל דרשב"א הקשה שפיר לשיטתו שבועות (דל"א ע"א) דגם בשבועת עד א' אמרינן בחשוד מדאורייתא משאיל"ם. אבל לתשובת מיימוני הנז' דוקא בנסכא דר"א עיקר עדות העד על החטיפה לשבועה קאתי דכשמכחיש להעד בטענת לא חטפתי צריך לישבע. אבל היכא דכשמכחיש להעד ליכא שבועה נמצא עיקר עדותו לממון קאתי

וראיתי בשיטה מקובצת ריש ב"מ בשם רשב"ץ דבנסכא דר"א כשיש עד המסייע דדידיה חטף פטור. ובקצות החשן (סי' פ"ז סק"ט) חוכך בזה אף דעד מסייע פוטר ממשאיל"ם מ"מ בנסכא דר"א הוי משאיל"ם על החטיפה כיון דאינו יכול לישבע להכחיש העד שלא חטף והוי כשנים על החטיפה ותו אינו נאמן לומר דידי חטפתי עיין שם ולהנז' י"ל כשיש עד המסייע דדידיה חטף כיון דאי לא נימא משאיל"ם גם שבועה ליכא בטענת דידי חטפתי משום דהעד מסייעו ועיין ש"ך (סי' פ"ז הקפ"א) וממילא גם בטענת לא חטפתי ליכא שבועה דנאמן במגו אי בעי אמר דידי חטפתי [ועיין מש"ל בכוונת מבי"ט] ואם כן אין לומר דעיקר עדות העד על החטיפה לשבועה קאתי כיון דאי לא נימא משאיל"ם גם שבועה ליכא וע"כ עיקר עדותו לממון קאתי להיות משאיל"ם: [עד כאן מדודי הרב הגדול מו"ה אליעזר ז"ל

] סי' יב בש"ע (סי' ע"ו ס"א) אחד שהלוה משנים כו' והשאר יהיה מונח וכ' בש"ך (ס"ק ז') דאם לא תבעו ליה כלל אמרינן דמנה השלישית יחלוקו ביניהם כיון דליכא רמאי וכמו שמוכח (סי' שס"ה) ועיין שם בש"ך דהוכיח כן ממה דקתני שם באומר גזלתי לאחד מכם ואיני יודע איזהו אינו נותן אלא מנה והם חולקין ביניהם וכיון דהדין היכא שיהי' מונח נשאר בידו אמאי כתבו נותן מנה אלא ודאי כיון דליכא רמאי חולקים מן הדין וכבר כתבו האחרונים דזה הוא לדעת רש"י ריש ב"מ דס"ל בז"א אני ארגתי' וז"א אני ארגתיה כיון דחד מינייהו רמאי יהיה מונח אם כן היכא דליכא רמאי הדין דחולקין אבל לדעת התוס' ורא"ש שם דאף באני ארגתי' גם כן חולקין ולא תליא ברמאי רק אם החלוקה יכולה להיות אמת ובמנה שלישית אין החלוקה יכולה להיות אמת לכן אף בליכא רמאי הדין דיהיה מונח ועיין שם בקצוה"ח שכ' על קושית הש"ך דלעולם היכא שהסכימו ביניהם לחלוק צריך להוציא מת"י

וי"ל דכוונת הש"ך למה שכ' ריטב"א קידושין (דף ע"ג) בסוגיא דנאמן בעל הלוקח וכ' בסוף דבריו ולענין מנה מיותר אין אחד מהם יכול לתובעו למוכר בב"ד אא"כ בא בהרשאת חבירו עכ"ל אם כן קושית הש"ך היא נכונה דדוקא היכא דהדין הוא דיחלוקו לא מצי לדחות אבל היכא דהדין הוא דיהיה מוכח ת"י לא מהני הסכמת שניהם לחלוקה עד דבאו בהרשאה. אולם כבר הקשתי במ"א מובא בספר ד"ח דיני תפיסה (סי' ו') דהא התם נקט מחד מדעתו ומחד בע"כ ומזה שקבל מדעתו זכה בהמעות בעד החפץ רק מזה שקבל בעל כרחו חייב להחזיר ולא הוי המעות אצלו לכל היותר רק כפקדון וכיון דהדין הוא דחולקין למה יכול לדחות הא לא גרע ממה דכ' הנ"י ב"ב סוף פרק גט פשוט משם הריטב"א גבי שכ"מ שאמר תנו ר' זוז ליב"ש דבמתנה אין היורשין יכולין לדחות מפני שהמקבל מתנה כעין שותף בנכסים ועיין ש"ך (סי' רנ"ג ס"ק ל"ט) וה"נ המנה הזה הוא של אחד מהם והוי שלו וכשהדין הוא יחלוקו למה יכול לדחות אותם ול"מ להסוברים דהיכא דהוי מקח טעות המעות הוא פקדון כאן כשנתן להמוכר בע"כ בודאי הוי רק כפקדון אלא אף להסוברים דהיכא דהוי מקח טעות הוי המעות הלואה אצל המוכר זה דוקא אם קבל מדעתו להוציאם אבל בקבל בעל כרחו דלא זכה להוציאם לא הוי הלואה רק כפקדון ואמאי יכול לדחות ודוחק לומר דהריטב"א איירי כשהוציא המעו' דמלשונו משמע אף כשהוא בעין ביד המוכר. ובאמת ברי"ף ריש ב"מ ובטוש"ע (סי' רכ"ב) כ' חולקין לטלית וחולקין לדמי ודוחק לומ' דאיירי דוקא בבאו בהרשאה או כשתובעין שניהם

גם יש לעיין הא כשחולקין הטלית לחצאין ממילא זה שקבל החצי שלא כדין ובשקר טען שנתן המעות מדעתו מחויב להחזיר לחבירו החצי מדמי הטלית אם כן כל אחד למה לא יכול לגבות מן המוכר ממנ"פ החצי מהדמים דאם נתן בע"כ כל הדמים הם שלו ואם הוא נתן מדעתו וחבירו בעל כרחו מ"מ מגיע לו מחבירו החצי מדמי הטלית ויכול לגבות מן המוכר מטעם שעבודא דר"נ ועיין תוס' ב"ק (דף ע') דהיכא דאחד חייב לחבירו יכול לגבות מן הכהן מטעם ממנ"פ או דשלו הוא או מטעם שדר"נ וה"נ דכוותיה כל א' מן הלוקחים יכול לבא על המוכר ליקח חצי הדמי' ממנ"פ. ובש"מ ריש ב"מ כ' משם הרשב"א וז"ל ולענין מנה מיותר שנתנו לו אם נתרצה אחד לחבירו והניח לו הטלית כדי לסלק מן המחלוקת מסתברא דאינו יכול לתבוע המנה מיד המוכר שלכל אחד ואחד הוא דוחה לומר לאו בעל דברים דידי את וכעין שאמרו ב"ב יב"ש עכ"ל ואולי זה נמי כוונת הריטב"א בנתרצה הא' לחבירו שיקח הטלית ועיין שם מה שכ' עוד בזה עכ"פ יש מקום להוכחת הש"ך מלשון הרמב"ם והש"ע (סי' שס"ה) דמן הדין הוא דחולקין היכא דליכא רמאי

והנה התומים (סי' קל"ח) הקשה על סברת הרא"ש דבמנה שלישית לא אמרינן יחלוקו כיון דהיה נודע להנפקד בעת שהפקידו אצלו שהוא של אחד אם כן אמאי כ' הטור (סי' רכ"ב) באם המקח ת"י המוכר וא"י למי נתרצה בקיבל זוזי מתרווייהו חולקין בשבועה הא בשעת מכירה היה נודע למוכר למי מכר ובקצוה"ח שם כ' הואיל דליכא רמאי ולדעת הש"ך אף במנה שלישי' חולקין בליכא רמאי אם כן במכר דליכא רמאי דכל חד סבר דלו התרצה. וזה סותר למה שהוכיח (סי' שס"ה) דלדעת הרא"ש לא תליא כלל בין איכא רמאי לליכא רמאי וכן מבואר באמת מדעת הרא"ש ריש ב"מ ועוד מבואר הדבר מדברי הטור (סי' ש') דבמנה שלישית בשמא ושמא הדין דיהיה מונח. ואאמ"ו ז"ל בחידושיו לח"מ שבספר דברי משפט (סי' ש') הוכיח מדברי רש"י וריטב"א ב"מ (דף ל"ז) כשיטת הש"ך דבמנה שלישית בשמא ושמא חולקין. ולא אבין דבריו ודאי לשיטת רש"י ריש ב"מ דתליא בין איכא רמאי לליכא רמאי ולא באם החלוקה יכולה להיות אמת הדין הוא דבמנה שלישית בשמא ושמא דחולקין אבל לשיטת התוס' והרא"ש דעיקר תליא באם החלוקה יכולה להיות אמת נוכל לומר דאף בליכא רמאי דלא אמרינן יחלוקו וכמו דמשמע כן מדברי תוספות ורא"ש וראשונים ב"מ

וליישב קושית התומים יש לומר דהנה הא דהמוכר נאמן בזמן שמקחו בידו הוא מטעם מגו דאי בעי היה נותנו למי שאמר שמכר והא דא"ח שבועות היסת מבואר באחרוני' (סי' רכ"ב) דהוא גם כן מטעם מגו דאם היה נתנו לו ליכא חיוב שבועה משום דליכא שוב כפירת ממון ועיין שם בקצוה"ת. ולכאורה הא מבואר (סי' צ"ג) בש"ך משם הריטב"א דמגו לאפטורי משבועת היסת לכ"ע ל"א אם כן אמאי פטור המוכר משבועה היכא דמקחו בידו. אולם בלא"ה צריך לחלק לדעת הרמב"ן והריטב"א קידושין (דף ס"ג) ובש"ס כתובות (דף י"ט) דסברו דעד הצריך מגו לא הוי עד ועד כאן לא אמרינן בקידושין בהא דשליח נעשה עד רק לסלק הנגיעה אמרינן דיכול לומר אהדרינהו ללוה אבל להיות נאמן בשביל המגו לא אמרינן ועיין בספר דברי משפט (סי' קכ"א) אם כן כיון דעיקר נאמנות המוכר בזמן שמקחו בידו להיות נאמן כתרי הוא מטעם מגו ומה מהני כיון דעד הצריך מגו ל"א. וצריך לומר דמגו מה שבידו לעשות כמו שאומר עדיף טפי וכמו דמחלק הר"ן קידושין פרק האומר בסוגי' דיש לי בנים דמגו שבידו לעשות מהני אף במקום חזקה ואף דיש קצת לחלק משם דשם בידו לעשות בהיתר בבירור מ"מ י"ל היכא דבידו עדיף והוי כבעלים דנאמנים וכמו שכ' הרא"ש גבי איסורין דעד א' נאמן מטעם בידו וכמו כן