אמרי בינה חושן משפט שנב

ברי עדיף מ"מ כיון דליכא הודאה דלא פרע לא הוי משאיל"ם על הלוה כיון דלא משכחת לשבועה בטענת ברי דתמיד בטענת ברי איכא מגו אי בעי אמר נזכרתי שפרעתי ועיין הגהת רמ"א שם (ס"ט) באיני יודע אם פרעתיך יכול אחר כך לומר נזכרתי שפרעתיך עיין שם ובנתיבות המשפט (סי' נ"ט סק"ב) וצ"ע

עוד י"ל הא דהוי משאיל"ם בטענת איני יודע אם הלויתני ועד אחד מעיד שהלוהו היינו כשהעד בא אחר טענתו ליכא מגו דפרוע דאולי לא ידע דיבא עד המעיד שהלוהו ומה נ"מ אי אומר פרעתי או לא לויתי ואחר שבא העד תו ליכא מגו דכבר הודה דלא פרע. אבל כשמסופק גם בפרעון שפיר איכא מגו אי בעי אמר השתא נזכרתי שפרעתי

גם י"ל למה שכ' הש"ך (סי' ע"ב סקנ"א) כשידעינן דאינו יודע לא הוי משאיל"מ ועיין שער משפט (סי' פ"ז סק"ה וכאן סק"ט) ואם כן י"ל הא דהוי משאיל"ם בטענת איני יודע אם הלויתני ועד אחד מעיד שהלוהו ואינו נאמן במגו דפרוע היינו משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן או משום דמגו לאפטורי משבועת עד א' ודאי לא אמרינן אבל כשמסופק גם בפרעון שפיר נאמן בטענ' איני יודע אם הלויתני במגו דבידו תמיד לומר נזכרתי שפרעתי. ובידו עדיף ממגו כמבואר בכמה דוכתי

והנה למבי"ע המובא בש"ך הנ"ל י"ל אף דאומר איני יודע אם הלויתני אין זה כאומר דיודע בודאי דלא פרע דאפשר דמסופק גם בפרעון. גם י"ל אף דמודה דלא פרע איכא מגו דפרוע לרשב"א בתשובה הובא בב"י וסמ"ע (סי' ע"ה וע"ט) ובש"ך (סי' ע"ה סקל"ח) דיכול לחזור מטענת לא לויתי לטענת פרעתי. אף דעד א' מעיד שהלוהו ולא הוי משאיל"ם ועיין דרישה (סי' ע"ט ס"ז) וסמ"ע שם (סק"כ) דלרשב"א דלא הוי משאיל"ם ליכא שבועת התורה בטענת פרעתי רק שבועת היסת עיין שם ומשו"ה בטענת אינו יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו לא הוי מתוך שאיל"ם דתמיד בטענת ברי לא לויתי איכא מגו דפרוע דהי' נאמן בלי שבועת התורה. אי נמי דנאמן בטענת איני יודע אם הלויתני במגו דפרוע. אף דבלי מגו הוי בטענת אינו יודע אם הלויתני משאיל"ם מ"מ י"ל דהוי נאמן לומר פרעתי במגו אי בעי אמר נזכרתי דלא לויתי ועיין מה שכ' אאמ"ו הגאון הצדיק ז"ל בספרו דברי משפט [הבאתיו לעיל] להוכיח מתוס' כתובות (די"ב ע"ב) דבמשאיל"ם יכול לומר נזכרתי עיין שם ולפי זה גם היכא דהוי משאיל"ם על ידי עד א' יכול לומר נזכרתי דאל"כ למה הוצרכו תוס' לאוקמי בטענו ספק על פי עד הא גם בטענת ברי נ"מ כשאומר נזכרתי או גם במשאיל"ם על ידי עד אחד יכול לומר נזכרתי ואם כן י"ל בטענת איני יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו אף דנימא משאיל"ם מ"מ נאמן לחזור לומר פרעתי במגו אי בעי אמר נזכרתי דלא לויתי ועיין מה שכ' אאמ"ו הגאון הצדיק זצ"ל בספרו דברי משפט (סי' ע"ט סק"א) וממילא בטענת לא לויתי או בטענת איני יודע אם לויתי נאמן במגו דפרוע דהי' נאמן בלי שבועת התורה. ועיין שיטה מקובצת ב"ב (דמ"א) ד"ה וחזיתי' לדעתי' כי היכי דאמרינן חד מגו אמרינן תרי מגו עיין שם ובר"ן (פ"ט) דכתובות סוגיא דבקרא ואף לריטב"א ב"מ (דפ"א ע"ב) ד"ה מיהו מיגו ליכא דתרי מגו לא אמרינן עיין שם ומקנה קידושין (דמ"ג ע"ב) מ"מ י"ל הכא נאמן במגו דבידו תמיד לומר פרעתי ובידו עדיף ממגו כהנז'. ועיין קצות החשן (סי' ע"ט סק"ט ופ' סק"ג) ונתיבות המשפט (סי' ע"ב סקל"ד וע"ט סק"ד) וצ"ע. אחר זה ראיתי בפרישה (סי' ע"ה סי"א) הא דמבואר בטור שם בטענת איני יודע אם לויתי ועד אחד מעיד שלוה הוי משאיל"ם מיהו אחר כך אם טען ואמר נזכרתי שלויתי ופרעתי פטור בהיסת ודוקא בטענת לא לויתי ועד א' מעיד שלוה אינו יכול לחזור לומר לויתי ופרעתי לרמב"ם וטור וש"ע אבל באמר מתחילה איני יודע אם לויתי אף אם באו שנים שלוה הוי נאמן לומר נזכרתי דלויתי ופרעתי ע"ש

ובעיקר הדין דלא אמרינן משאיל"ם רק בדאיכ' שבועה בטענ' ברי. יש לעיין הא דמבואר בחידושי ר"ן ורא"ש ריש ב"מ הובא בש"ך (סי' ע"ב ופ"ז סקט"ז) אף דעד מסייע פטור משבועה מ"מ אינו פוטר ממשאיל"ם דאין עד קם לממון עיין שם ולהנז' נהי דאין עד מסייע פוטר ממשאיל"ם, מ"מ ס"ס ליכא שבועה בטענת ברי דאז העד פטרו וכמו בדאיכא מגו בטענ' ברי אף דהשתא בטענת שמא ליכא מגו מ"מ לא הוי משאיל"ם כיון דליכא שבועה בטענת ברי ה"ה בדאיכא עד המסייע

ואפשר לחלק אף דעד מסייע פוטר מ"מ עכ"פ חיוב שבועה איכא רק העד פטרו [עיין חלקת מחוקק (ס' ל"ה סק"ג) וב"ש שם (סק"ה)] ומש"ה בטענת שמא הוי משאיל"ם ואין העד פוטרו דאינו קם לממון

עוד י"ל דוקא בדאיכא מגו בטענת ברי כיון דגם השתא בטענ' שמא דהוי משאיל"ם אי היה שייך מגו המסייע הי' פטור רק דהשתא בטענת שמא לא שייך מגו ומש"ה כיון דבטענת ברי איכא מגו ממילא בטענת שמא לא הוי משאיל"ם ומהני המגו דהי' לו בטענת ברי לפטרו גם השתא ממשאיל"ם וכאלו איכא מגו השת' מה שאין כן בעד המסייע כיון דהשתא בטענת שמא דהוי משאיל"מ לא מהני עד המסייע אף דבטענת ברי הי' מהני העד לפטרו משבועה מ"מ השתא דדנין לחייבו ממון מדין משאיל"ם לא מהני העד כלל

ועיין בעל התרומות (שער ל"ח ח"ג ס"ה) הובא בטור (סי' ע"ה סי"א) טענו מנה והלה אומר איני יודע אם לויתי ממך ועד א' מעיד שלוה משאיל"ם ל"ש טען איני יודע אם לויתי ל"ש טען איני יודע אם פרעתי כיון דעד א' מסייע לתובע ברי ושמא ברי עדיף ומשאיל"ם. והוא תמוה כאשר תמהו כולם דבאינו יודע אם לויתי אינו חייב מטעם בו"ש רק מטעם משאיל"ם. ולהנ"ל י"ל דאי לאו טעמא דבו"ש אם כן גם השתא בטענת שמא אי היה שייך מגו המסייעו היה פטור רק דהשתא בטענת שמא לא שייך מגו וכיון דבטענת ברי איכא מגו ממילא בטענת שמא לא הוי משאיל"ם ומהני המגו דהי' לו בטענת ברי לפטרו גם השתא ממשאיל"ם וכאלו איכא מגו השתא [ולמש"ל דנאמן השתא בטענת איני יודע אם הלויתני במגו. ניחא בפשיטות] אבל כיון דאיכא בו"ש המסייע לתובע תו לא מהני המגו לפטרו ממשאיל"ם אף דבטענת ברי הי' מהני המגו מ"מ השתא בטענת שמא לא מהני המגו כלל כיון דנגד זה איכא בו"ש המסייע לתובע. ולא מבעיא כשנאמר דבו"ש עדיף ממגו דהרי ברי ושמא בצירוף חזקת חיוב מהני להוציא ומגו להוציא לא אמרינן אף בדאיכא חזקת חיוב כדמוכח כתובות (דפ"ז ע"ב) אלא אף שנאמר דמגו עדיף מבו"ש מ"מ י"ל עכ"פ מהני הבו"ש לגרע כח המגו שלא יועיל לפטרו וממילא הוי משאיל"ם ע"י העד ועיין נתיבות המשפט (סי' ע"ה סק"ו)

עוד י"ל בטענת איני יודע אם לויתי ועד א' מעיד שלוה כיון דאין עד קם לממון וכל עיקר דמהני עד א' בטענת שמא להיות משאיל"ם היינו משום דעיקרו לשבועה קאתי וממילא הוי משאיל"ם והיכא דלא משכחת לשבועה בטענת ברי נמצא עיקרו לממון קאתי. ועיין תשובת מיימוני ספר משפטים (סי' ס"א) אף דבמשאיל"מ צריך התובע לישבע לר"ת (ספ"ו) דב"ק מ"מ בנסכא דר' אבא נוטל בלי שבועה מפני שהעד מסייע לתובע והא דפריך שבועות (דל"ב ע"ב) אילימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע. היינו דבחשוד על השבועה אי נימא שכנגדו נוטל בלי שבועה אם כן הי' נפיק ממונא מיניה כל שעתא אפומא דחד סהדא בשלמא בנסכ' דר' אבא אי הוי בעי הוי טען לא חטפתי והוי נשבע ולא משלם להכי כי טען דידי חטפתי ואיכא חד סהדא משלם על פי עד אחד כיון דעיקרו לא אתי סהדא לחייב ממון קרינא ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלי שבועה על ידי עד נמצא כל שעתא יטול על ידי עד א' ונמצא שהי' קם עיקרו לממון דחשוד אי אפשר לו להשמט כלל משלם היכא דאיכא חד סהדא לשכנגדו ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו וראיתי לכבוד אחי הגאון מוהר"י איציק אויערבאך זצ"ל בספרו דברי חיים דיני טוען ונטען (סי' ל"ב) וכן הוא בתשובת הגאון ר' עקיבא איגר ז"ל (סי' קע"ח). דבחשוד אף דהעד מעיד רק דיודע דהלוה לו מנה באופן דהיה יכול לומר פרעתי מ"מ מקרי קם לממון דדוקא בנסכא דר"א עיקר עדות העד על החטיפה לשבועה קאתי דכשמכחיש להעד נשבע נגדו אבל בחשוד עיקר עדות העד דהלוה לו לממון קאתי להיות משאיל"ם כשאומר לא לויתי דכשאומר לא פרעתי אז לא מהני עדותן כלל. ועיין מה שכ' אחי הגאון ז"ל שם אף להסוברים בחשוד אמרינן מדאורייתא משאיל"ם היינו במודה במקצת אבל בשבועת עד א' לתשובת מיימוני הנז' מדאורייתא פטור משום דאין עד קם לממון ונשבע ונוטל לא משכחת מדאוריית' עיין שם ולפי זה בטענת איני יודע אם לויתי ועד א' מעיד שלוה כשנימא בטענת ברי נאמן במגו וליכא שבועה ממילא בטענת שמא לא הוי משאיל"ם דכיון דבטענת ברי לא מהני עדותו כלל נמצא עיקרו לממון קאתי להיות משאיל"ם בטענת שמא ואין עד קם לממון. ודוקא בחשוד תקנו ליטול בשבועה ולא בעלמא

ובזה מיושב קושית תומים (סי' פ"ז סק"ו) לפי מה דהוכיחו דעד מסייע פוטר משבועה מדלא פריך ריש ב"מ מה לעד אחד שכן אין כיוצא בו פטרו א"כ עדיין יקשה אמאי לא פריך מה לעד א' שכן אין כיוצא בו פטרו בטענת שמא דהוי משאיל"ם עיין שם ולהנ"ל הא דאין עד מסייע פוטרו ממשאיל"ם היינו בשבועת שומרין ומודה במקצת אבל בשבועת עד א' כשיש לו עד המסייע פוטר דנהי דאין עד מסייע פוטר ממשאיל"ם מ"מ ס"ס כיון דליכא