אמרי בינה חושן משפט שנא

זה לתשובת מיימוני שם דמקרי קם לממון אבל בלא"ה שפיר נוטל בלי שבועה כהנ"ל

ומ"ש הש"ך (סי' צ"ב סק"ח) הטעם דאין עד עושה שתי פעולות שם איירי באופן דיכול לומר פרעתי כמו שכ' בתשובת נודע ביהודה ותשובת הגאון ר' עקיבא איגר הנז' אם כן שפיר צריכין לעדותו גם בהשאר דאם העד היה מעיד רק דיודע דהלוה לו פרוטה נאמן נתבע על השאר במגו אי בעי אמר על הכל פרעתי. ודוקא על מה שהעד מעיד לא מהני מגו דעד לשבועה כשנים לממון ומגו במקום עדים הוא כמו שכ' רשב"א ור"ן שבועות (דף מ"ה ע"ב) עיין שם אבל על מה שהעד אינו מעיד שפיר מהני מגו אף שנאמר דנפטר ממשאיל"מ הוי מגו לפטורי משבועה מ"מ הא לרא"ש וסייעתו הובא בהגהת רמ"א (סי' רצ"ו ס"א) אמרינן מגו לאפטורי משבועה. וכל עיקר דהוי נתבע משאיל"מ ותובע נשבע ונוטל הכל היינו על פי העד המעיד דהלוה לו כל המנה ושוב לא יוכל העד לפטור לתובע משבועה דאין עד עושה שתי פעולות

ואף שנאמר דגם כשהעד מעיד רק דיודע דהלוה לו פרוטה מ"מ אין להאמין לנתבע על השאר במגו אי בעי לשקר אמר על הכל פרעתי דהרי העד מעיד דיודע דהלוה לו פרוטה והוא משקר ואמר לא לויתי ולא אמר פרעתי ואם כן לפי עדות העד ליכא מגו כלל והוי משאיל"מ על הכל. מ"מ כל זה מצד נאמנות עדותו היא דכיון דלפי דברי עד המעיד בפרוטה תו ליכא מגו כלל מש"ה התובע נשבע ונוטל הכל וכאלו העיד בפירוש בכל המנה. ואם כן שוב לא יכול העד לפטור לתובע משבועה בעדותו שמעיד דהלוה לו גם השאר דאין עד עושה שתי פעולות. וגם כיון דכשהתובע צריך לישבע לא הוי נתבע משאיל"ם על השאר רק אחר שבועת תובע אם כן על ידי שבועתו בפרוטה נתברר החיוב גם בהשאר מדין משאיל"ם וכאלו נשבע בפירוש על הכל. והרי הוא בכלל שבועת שתי כסף ממילא נשבע על הכל מדין גלגול כהנ"ל. ודוקא כשהעד מעיד דעדיין חייב לו פרוטה דאז לאו מטעם דמקרי קם לממון נוטל בלי שבועה דכיון דנתבע צריך לשלם הפרוטה בב"ד ממילא הוי משאיל"ם על השאר ואין צריכין בזה לנאמנות העד ושבועת תובע כלל דאף אם באמת העד משקר בזה והתובע נשבע לשקר מ"מ כיון דס"ס נתחייב נתבע בפרוטה בב"ד על ידי העד ושבועת תובע ממילא הוי משאיל"ם על השאר דהחיוב ממון בב"ד הוא המחייב שבועה על השאר. ואין צריך בזה לנאמנות העד ושבועת תובע כלל כמש"ל. אבל כשהעד מעיד רק דיודע דהלוה לו פרוטה שפיר צריכין לנאמנות העד ושבועת תובע גם בהשאר דאם לא כן איכא מגו לנתבע אי בעי אמר על הכל פרעתי רק לפי דברי עד ושבועת תובע דהלוה לו פרוטה תו ליכא מגו כלל ושוב לא יכול העד לפטור לתובע משבועה בעדותו שמעיד בפירוש דהלוה לו גם השאר דאין עד עושה שתי פעולות. וגם עכ"פ צריך תובע לישבע בפרוטה כיון דנאמנות השבועה היא המבררת דמגיע לו גם השאר הרי היא בכלל שבועת שתי כסף וממילא נשבע על הכל מדין גלגול

סי' יא כתב הש"ך (סי' ע"ה סקל"ד) הא דמבואר בש"ע . שם מנה לי בידך שהלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני ועד אחד מעיד שהלוהו הוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. אף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו ואית ליה מגו מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע ואין נשבעין שבועת התורה באיני יודע הוי לי' משואיל"ם דלא כתשובת מבי"ט דדוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלית לי' מגו ע"ש

לכאורה כוונתו אף דבטענת ברי ליכא שבועה דנאמן במגו דפרוע [עיין רא"ש שבועות (דמ"ה ע"ב) דכתב גם בעד א' לא ידענא מה מגו איכא משמע דמגו מהני לפטור משבועת עד א' ולא כרשב"א ור"ן שם] מ"מ השתא בטענת שמא דליכא מגו הוי מחויב שבועה ומשאיל"ם. ולפי זה קשה להסוברים בטעמא דכופר הכל פטור משבועה משום חזקה אין אדם מעיז אם כן בטענת שמא דליכא חזקה יהא משאיל"מ. אחר זה ראיתי באחרוני' דהקשו כן ועיין כסא דהרסנא (סי' כ"ו). גם בספר שער משפט שם (סק"ט) הקשה מדברי ר"ן שבועות (דמ"ז) דבנ' ידענא ונ' לא ידענא היכא דבטענת ברי היה נאמן במגו לא הוי משאיל"ם הרי אף דהשתא בטענת שמא ליכא מגו מ"מ כיון דבטענת ברי ליכא שבועה לא הוי משאיל"ם ועיין מה שכ' אאמ"ו הגאון זצ"ל בספרו דברי משפט (סי' נ"ט וע"ה וש"ג)

ולפע"ד י"ל דוקא היכא דבטענת ברי היה נאמן מטעם חזקה אין אדם מעיז או כהאי דר"ן שבועות הנ"ל דבטענת ברי היה נאמן במגו אי בעי אמר על הכל איני יודע בכה"ג אף דהשתא בטענת שמא ליכא חזקה ומגו מ"מ כיון דבטענת ברי איכא חזקה או מגו המבררת דהאמת אתו וליכא חיוב שבועה כלל ממילא בטענת שמא לא הוי משאיל"ם אבל בטענת איני יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו אף דבטענת ברי לא לויתי נאמן במגו דפרוע מ"מ כל עיקר המגו על ידי החיוב שבועה היא דאי לאו דחייב שבועה בטענה דהשתא ליכא כלל מגו המבררת דהאמת אתו מדלא אמר פרעתי דמה נ"מ אי אומר פרעתי או לא לויתי. רק כיון דבטענת לא לויתי חייב שבועה איכא מגו אי בעי לשקר אמר פרעתי דלא יצטרך לישבע וכיון דכל עיקר המגו ע"י החיוב שבועה היא א"כ עכ"פ חיוב שבועה איכא רק המגו פטרו ומשו"ה בטענת שמא דליכא מגו הוי משאיל"ם

וכעין זה י"ל להסוברים מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן היינו גם כן היכא דכל עיקר המגו על ידי החיוב שבועה היא אבל היכא דגם בלי חיוב שבועה איכא מגו המבררת דהאמת אתו מהאי דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע דגם בלי חיוב שבועה איכא מגו המבררת דהאמת אתו מדלא כפר הכל. בכה"ג ליכא חיוב שבועה כלל. ועיין ב"ח (סי' רצ"ו)

עוד י"ל בטענת איני יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו. נהי דבשעת טענתו איני יודע אם הלויתני אי הי' טען אז ברי לא לויתי היה נאמן במגו דפרוע מ"מ השתא דטען שמא וליכא מגו אם כן לאחר כדי דיבור אם יטען ברי לא לויתי יתחייב שבועה דתו ליכא מגו דפרוע כיון דכבר הודה דלא פרע. וכיון דמשכחת לשבועה בברי מש"ה כשעומד בטענת שמא הוי מתוך שאיל"ם. ודוקא בדליכא עד א' אף להסוברים בטעמא דכופר הכל פטור משבועה משום חזקה אין אדם מעיז ובטענת שמא ליכא חזקה מ"מ ס"ס לא משכחת לשבועה בטענת ברי דתמיד בטענת ברי איכא חזקה אין אדם מעיז. וגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא היכא דבטענת ברי היה נאמן במגו לא הוי משאיל"ם כיון דליכא שבועה בטענת ברי. אף דאחר כדי דיבור להודאתו גם בטענת ברי ליכא מגו מ"מ כבר יצאה הודאה בפטור ובמודה במקצת בעינן שיתחייב תיכף בשעה שההודאה יצאה מפיו כמבואר בר"ן שבועות (דמ"ב ע"ב ומ"ג ע"א) עיין שם

[הן אמת דיש להוכיח מתוס' כתובות (די"ב) ושבועות (דמ"ז ע"ב) בנ' ידענא ונ' לא ידענא כשאומר אחר כך נזכרתי דנ' לית לך אף למאן דלית ליה משאיל"ם ולתוס' ב"מ (דצ"ו ע"ב) גם שבוע' ליכא מ"מ לא מקרי יצאה הודאה בפטור. מדהקשו למאן דלית ליה משאיל"ם היכי דריש קרא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים לענין משאיל"ם תיפק ליה דבו"ש ברי עדיף. ועיין מה שכ' אאמ"ו הגאון הצדיק ז"ל בספרו דברי משפט (סי' ע"ה סק"ד) להוכיח מזה דבמשאיל"מ יכול אחר כך לומר נזכרתי דאם לא כן שפיר נ"מ כשאומר אחר כך נזכרתי דבבו"ש יכול לומר נזכרתי ובמשאיל"ם אינו יכול לומר נזכרתי עיין שם ולפי זה אי נימא בנ' ידענא ונ' לא ידענא כשאומר אחר כך נזכרתי דנ' לית לך למאן דלית לי' משאיל"מ מקרי יצאה הודאה בפטור אם כן אכתי נ"מ כשאומר אחר כך נזכרתי דאי לאו משאיל"ם גם שבועה ליכא דכבר יצאה הודאה בפטור מהחיוב השבועה רק דחייב מטעם ברי ושמא ובזה יכול לומר נזכרתי אבל כשנימא משאיל"ם אף דיכול לומר נזכרתי מ"מ חייב שבועה. א"ו גם למאן דלית ליה משאיל"ם לא מקרי יצאה הודאה בפטור

אך מ"מ י"ל שאני התם דמעולם לא יצאה הודאה בפטור מהחיוב שבועה דגם למאן דלית ליה משאיל"ם מ"מ עכ"פ חיוב שבוע' רמי עליה אלא דכשאינו יכול לישבע אינו בדין שישלם. אבל היכא דלא הוי משאיל"ם מטעם דבטענת ברי ליכא שבועה י"ל דמקרי יצאה הודאה בפטור כיון דבשעה שההודאה יצאה מפיו לא רמי עליו חיוב שבועה כלל. ומש"ה בנ' ידענא ונ' לא ידענא היכא דבטענת ברי הי' נאמן דמגו לא הוי משאיל"מ כיון דליכא שבועה בטענת ברי אף דאחר כדי דיבור גם בטענת ברי ליכא מגו מ"מ כבר יצאה הודאה בפטור. אבל בטענת אינו יודע אם הלויתני ועד אחד מעיד שהלוהו נהי דבשעת טענתו אי היה טען אז ברי היה נאמן במגו מ"מ השתא דטען שמא וליכא מגו אם כן לאחר כדי דיבור אם יטעון ברי יתחייב שבועה דתו ליכא מגו דפרוע כיון דכבר הודה דלא פרע]

ועיין כנה"ג בהגהותיו על הטור שם (אות מ"ד) דדוקא בטענ' איני יודע אם הלויתני הרי זה כאומר דיודע בודאי שלא פרע אבל בטענת איני יודע אם אני חייב לך אפשר שפרע לו. ובקצות החשן שם (סק"ט) השיג עליו דממ"נ חייב דבספק הלואה הוי משאיל"מ ובספק פרעון בו"ש ברי עדיף עיין שם ובפרישה וב"ח שם (סי"א). ולהנ"ל ניחא דדוקא כשהודה דלא פרע אבל כשמסופק גם בפרעון אף דבספק פרעון ברי ושמא