אמרי בינה חושן משפט שנ

מ"מ י"ל דוקא כשיש מקום לתקנת השבועה בשתי כסף ממילא בכל ענין תקנו אבל הכא אין מקום לתקנת השבועה רק בשתי כסף בצמצום לא פחות ולא יותר בכה"ג לא תקנו ואוקמוה אדאורייתא דנוטל בלי שבועה

ואפשר דזה כונת הש"ע(סי' ע"ה סי"ב)מנה לי בידך שהלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני ועד א' מעיד שהלוהו או שאמר איני יודע אם פרעתיך ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. ותמהו כולם דבאיני יודע אם פרעתיך בלא"ה חייב מטעם ברי ושמא ברי עדיף. ועיין ש"ך שם (סקל"ה) ולהנז' י"ל הכונה או שאמר איני יודע אם פרעתיך היינו אף בלי עד א' והיינו דמשו"ה באיני יודע אם פרעתיך אין התובע צריך לישבע משום דאין לחייבו שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי נתבע מתוך שאיל"מ כהנ"ל

ובזה יש להבין דברי דרכי משה (סי' פ"ז אות ב') וז"ל וכתב עוד בשם רמב"ן אם תבעו במנה ואמר נ' ידענא דלית לך ונ' לא ידענא אם פרעתיך משאיל"מ והוי כאלו מודה באותו המקצת וחייב לישבע על אותן שאמר ידענא דלית לך ודוקא שאומר על אותן הנ' לא ידענא אם פרעתיך אבל אם אומר לא ידענא אם הייתי חייב לך לא מקרי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ולא מקרי הודאה במקצת עיין שם והוא תמוה דמה משאיל"מ שייך הכא דבנ' שאומר איני יודע אם פרעתיך חייב לשלם מטעם ברי ושמא ברי עדיף ובנ' שאומר ידענא דלית לך חייב לישבע. וברמב"ן ור"ן שם לא נזכר כלל לשון משאיל"מ עיין שם. ולהנז' י"ל הכוונה דמש"ה בנ' שאומר איני יודע אם פרעתיך נוטל תובע בלי שבוע' משום דאין לחייבו שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי נתבע משאיל"מ וכיון דבנ' שאומר איני יודע אם פרעתיך חייב לשלם בלי שבועת תובע מש"ה חייב תובע שבועה על השאר מה שאין כן כשהתובע צריך לישבע דכל זמן דלא נשבע תובע אין נתבע חייב לישבע על השאר

ועיין שבועות (דמ"ז) דרב ושמואל דאית להו מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו על כרחך לית להו משאיל"מ ודוקא משאי"ל מפסיד אית להו אבל משאי"נ משלם לית להו. והקשו תוס' וראשונים מנ"ל להש"ס הא. ולכאורה י"ל לרב ושמואל דאית להו גם ביורשין משאי"ל מפסיד על כרחך לא דרשי קרא שבועת ה' תהיה בין שניהם לענין משאיל"מ דאל"כ הרי גלי רחמנא שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דביורשין לא אמרינן משאיל"מ. ואף דלדידהו יותר ראוי לומר משאי"ל מפסיד מלומר משאי"ל משלם מ"מ כיון דגלי רחמנא לחלק בין גבי דידיה לגבי יורשין דבדידיה אמרינן משאי"ל משלם וביורשין לא אמרינן משאי"ל משלם ה"ה דאין לומר ביורשין משאי"ל מפסיד אלא ודאי דלא דרשי כלל הקרא למשאיל"מ וס"ל דאין לחלק כלל בין דידיה ליורשין. אחר זה ראיתי כן בתומי' (סי' צ"ב סקי"ב) עיין שם. אך לפי מה שכ' תוס' ב"ב (דל"ד ע"א) דקרא שבועת ה' תהיה בין שניהם למפטר יורשין אתי ולא לחייב האב דמסברא אמרינן משאיל"מ עיין שם אם כן הדרה קושיא לדוכתא דאף דרב ושמואל דלית להו לחלק בין דידיה ליורשין על כרחך לא דרשי הקרא למשאיל"מ מ"מ דלמא מסברא אית להו מתוך שאיל"מ. ולהנ"ל י"ל לרב ושמואל דלית להו לחלק בין דידיה ליורשין אם כן אי נימא משאיל"מ לא משכחת להך דינא דהבא לפרוע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה לפי מה שכ' רש"י ז"ל כתובו' (דפ"ז ע"א) הא דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבוע' היינו דטענינן להו טענת אשתבע לי דלא פרעתיך ועיין מרדכי (פ"ט) דכתובות הקשה הר"י מקורביל האיך נשבעין שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך והא שטר שעבוד קרקעות היא וי"ל כגון דכתב בשטר דמחל לו השעבוד רק שיגבה מן המטלטלין עיין שם ולכאור' י"ל מה שכ' רק שיגבה מן המטלטלין היינו בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומין ע"כ בדאיכא שעבוד איירי ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואיירי במשעבד לו מטלטלי אגב קרקע ומחל לו השעבוד קרקע ונשאר השעבוד במטלטלין או דמשעבד לו בפירוש מטלטלין באופן המועיל. ואם כן כשנימא גם ביורשין משאיל"מ אין לחייב למלוה שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי ליורשין משאיל"מ ובמשאיל"מ אינו יכול לטעון טענת אשתבע לי וע' תוס' ורשב"א שבועות (דמ"א ע"א) ד"ה ולמר בר רב אשי. ולא מבעיא לרב (רפ"ה) דשבועות וכן קיי"ל דכפירת טענה שתי כסף דאין נשבעין בפחות משתי כסף. אלא אף לשמואל שם דטענה עצמה שתי כסף אפילו לא כפר אלא בפרוטה נשבע מ"מ עכ"פ אינו חייב לישבע רק בפרוטה להסוברים דאין מגלגלין בכה"ג. והבא ליפרע מנכסי יתומין צריך לישבע על הכל דומיא דשאר נשבעין ונוטלין במתניתין שם. ועוד אף דלשמואל הטענה עצמה שתי כסף מ"מ עכ"פ איכא תנא בברייתא דאית ליה כפירת טענה שתי כסף כדתני ר' חייא לסייועי לרב. והך דהבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה הלכה פסוקה היא ולית מאן דפליג

ועפמש"ל אפשר לבאר דברי ש"ך (סי' פ"ז סקי"ט) במה שכ' רמ"א שם וי"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה. כתב הש"ך מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו עד א' יוציא ממון מהחשוד כן היא בתשובת מיימוני שם בספר משפטים (סי' ס"א) והביא ראיה מן הש"ס שבועות (דל"ב ע"ב) ועיין ש"ך (סי' צ"ב סק"ח) במ"ש הש"ע שם מי שנתחייב שבועה דאורייתא והוא חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל כתב הש"ך משמע בין מ"מ או ע"א וכן הוא בתשובת רא"ש ריש כלל י"א להדיא דמי שכופר בכל ועד א' מכחישו והוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל כו' ול"ל דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע דכיון דנתחייב שבועה על פי העד שוב לא יוכל העד לפטרו וכמש"ל (סי' פ"ז סי"א סקל"ה) עיין שם ותמהני על בן המחבר תשובת נודע ביהודה מהדורא תנינא חלק ח"מ (סי' כ"ז) כ' בהג"ה שם דמ"ש בש"ך וכמש"ל (סי' פ"ז סי"א סקכ"ז) הוא טעות וצ"ל (סי' פ"ז ס"ו סקי"ט) ע"ש ותמהני דהרי שם כ' הש"ך טעם אחר. ולפע"ד צ"ל (סי' פ"ז סי"א סקל"ה)]

וראיתי בתשובת נודע ביהודה מהדורא תניינא חלק ח"מ (סי' כ"ז) ובתשובת הגאון ר' עקיבא איגר ז"ל (סי' קע"ח) דכוונת הש"ך (סי' צ"ב סק"ח) בתבעו בעד א' דהלוה לו מנה ואמר לא לויתי דלא מקרי קם לממון דהי' יכול לומר פרעתי ודוקא בתבעו בעד א' דהלוה לו מנה ולא פרע או דחפץ זה שלו דאין לו צד לפטור עצמו נגד עדותו אבל בכה"ג דיכול לומר פרעתי לא מקרי קם לממון ומשו"ה הוצרך לומר הטעם דאין עד עושה שתי פעולות עיין שם אולם אכתי מוקשה על הש"ך (סי' פ"ז סקי"ט) דכ' הטעם דמקרי קם לממון כמו שכ' בתשובת מיימוני שם הא בלא"ה לשיטת הש"ך אין עד עושה שתי פעולות

ולהנ"ל י"ל כוונת הש"ך דאין לומר מטעם אין עד עושה שתי פעולות דהרי אף אם העד היה מעיד רק דיודע דחייב לו פרוטה כיון דצריך לשלם הפרוטה ממילא חייב שבועה על השאר מדר"ח קמייתא וכיון דהוא חשוד ואינו יכול לישבע התובע נשבע ונוטל הכל ואם כן השתא דהעד מעיד ומסייע לתובע בכל המנה אין לחייב לתובע שבועה רק בפרוטה דבזה שפיר אין העד פטרו דאין עד עושה שתי פעולות אבל כשנשבע תובע בפרוטה ממילא נוטל השאר בלי שבועה דעד מסייע פטרו דבזה גם בלי עדותו דמגיע לו גם השאר מ"מ היה נוטל בשבועה ואם כן עדות זה שמעיד דמגיע לו גם השאר זה אינו עושה רק פעולה א' לפטרו משבועה. וכשנאמר דנשבע ונוטל צריך שתי כסף אינו צריך לישבע כלל כיון דאין לחייבו שבועה רק בפרוטה דעל השאר העד פטרו ועד לשבועה כשנים לממון וכאלו שנים מסייעין לו על השאר דאין לחייבו שבועה בפרוטה. ומשו"ה הוצרך לומר הטעם דאין עד קם לממון

והא דבשבועה נוטל אף דעד א' לא מהני רק לחייב שבועה או לפטור משבועה ולא להאמין בשבועה למאן דמסייעו דהרי בעד אחד מעיד שהוא פרוע אף בדליכא שעבוד קרקע לא מהני העד לפטור לנתבע בשבועה הרי דגם זה מקרי קם לממון מ"מ י"ל שאני הכא דמעיקרא לשבועה קאתי ומשאיל"מ אלא דכשאין לו צד לפטור עצמו ממנו מקרי קם לממון וכיון דאיכא צד פטור כשלא נשבע תובע תו לא מקרי קם לממון ועיין מהרש"א כתובות (דפ"ה ע"א). ומדאורייתא דליכא נשבע ונוטל פטור החשוד וכן ראיתי לכבוד אחי הגאון ז"ל בספרו דברי חיים דיני טוען ונטען (סי' ל"ב) אף להסוברים בחשוד אמרינן מדאורייתא משאיל"ם היינו במודה במקצת אבל בעד אחד לתשובת מיימוני הנז' מדאורייתא פטור משום דאין עד קם לממון וישבע ונוטל לא משכחת מדאורייתא עיין שם ואפשר אף שנאמר דגם זה מקרי קם לממון מ"מ תקנת חכמים היה בחשוד דיטול בשבועה. ועיין תשובת ב"ח (סי' ס"ד) ותומים (סי' פ"ז סק"ה ופ"ט סקט"ז) היכא דמדאורייתא אינו נוטל כלל רק דרבנן תקנו דיטול בשבועה אין עד מסייע פטרו עיין שם ובשער משפט (סימן פ"ז סק"ו) דגם מהר"ם בתשובת מיימוני שם מודה בזה עיין שם ואף דלהש"ך הובא בשער משפט שם גם כה"ג עד מסייע פטרו מ"מ הא להש"ך אין עד עושה שתי פעולות. והיכא דמדאורייתא אינו נוטל כלל רק דרבנן תקנו דיטול בשבועה גם בפחות משתי כסף אינו נוטל בלי שבועה וכיון דצריך לישבע בפרוט' ממילא נשבע על הכל מדין גלגול כמ"ש בשער משפט (סי' צ"ד סק"ב) דעד מסייע אינו פוטר מגלגול שבועה ע"ש [אך בתשובת מהר"י באסאן (סי' ט') הובא שם בספר הנז' מבואר דעד מסייע פוטר מגלגול שבועה וכן היא בתומים (סי' פ"ז סק"ו) ע"ש] וכל