אמרי בינה חושן משפט שמט

תפיסה או דמ"מ היכא דיהיה אחר כך חב לאחרים יכולין לגבות דלא מהני הודאתו וגם דיש אופן שיוציא אחר כך השטר ויתן אמתל' לאמירתו שאין לו לכך צריך לבטל

ודע דנראה מדברי הפוסקים דכתבו דין זה שצריך לבטל השטר וזכותו הוא רק כשבא לחייבו להלוה שישבע היסת כיון דהוא רק מתקנתא דר"נ יכול לומר שאינו רוצה לישבע עד שיבטל זכותו כיון דאם אינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיו ואף בזה אינו מן הדין דלמה לו לבטל זכותו הא אף אם יש הכחשה בין לוה ומלוה על זמה"פ שהלוה אומר שעדיין לא בא הזמ"פ רק אחר איזה ימים והמלוה אומר שהגיע הז"פ היום מחייבין אותו ללוה שישבע היסת כמבואר לעיל (סי' ע"ג) דכפירת הזמן הוי ככפירת ממון וה"נ כיון שהמלוה אומר שחייב לו ושטר אין בידו ודאי מן הדין חייב לישבע מיד ומה לו לבטל זכותו ורק הוא על דרך תקנה וכמבוא' בבעה"ת משם הר"י אבן מיגאש ז"ל וכן מבואר בתשובותיו (סי' ס"ה) דעיקר האמת ומה שיחייבהו העיון דאינו חייב אלא שראה לרבו האלפסי ז"ל שהיה מקבל מהנתבע טענה זו וענין זה עשאו ע"ד התקנה ולסיבה נראית בעיניו אז כפי העת לא שהעיון יחייב זה שמה"ד יחייב שאינו מחויב לבטל העדים ולא לאחר השבועה עד שיחפש על העדים עיין שם והרמב"ם והטור החליטו זאת בכל עת לפסוק כך אבל הכל נגד חיוב שבועת היסת דלא נחתינן בלא"ה לנכסיו כשאינו רוצה לישבע בזה יכול הלה לעכב שבועתו שלא יהי' לבטלה. אבל אם נתחייב הלוה שבועת התורה כגון שהודה במקצת וכפר במקצת ואומר שיש ביד המלוה שטר פרוע או אמנה על המקצת שכופר בזה י"ל כיון דאם אינו רוצה לישבע נחתינן לנכסיו והוי השבועה כחיוב ברור וכ"ז שאינו רוצה לישבע חייב לשלם והשבועה הוא התשלומין כמו שכ' ולקח בעליו ולא ישלם בזה אף אם המלוה אינו רוצה לבעל השטר או העדים מחייבין אותו הב"ד לישבע ואם אינו רוצה נחתינן לנכסיו אף אם אין המלוה מבטל זכותו כיון דלא מצינו תקנה הזאת רק לגבי שבועת היסת ולא לגבי שבועת התורה כן נראה מסתימת הפוסקים שכולם הזכירו דין זה רק לגבי שבועת היסת ולא יהא אלא ספק בתקנה אם תקנו זאת גם לגבי שבועת התורה אזלינן בתר הדין כיון דמה"ד אינו חייב לבטל זכותו

[אמר המחבר נמצא באמתחתי שני קונטרסים מסודרים מאת כבוד דודי המנוח הרב הגדול עמקן גדול בהלכה צדיק ונשגב מו"ה אליעזר אויערבאך זצ"ל אשר בעוה"ד הלך בדמי ימיו לעולמו כבן ל"ב שנים זי"עא. אמרתי לתת להם מקום כאן להזכירם משמו והעתקתים כדמותם וצלמם ולא שמתי עיוני עליהם כי בר"ס דבריו הם דברי שכל עמוק כאשר נודע ההלוכותיו ז"ל בקונטרס מים חיים אשר נדפס משמו בספר דברי חיים מאאמ"ו ז"ל אחיו הגדול ואוקי אחזקתו כי דב הוא

] סי' י כתוב בשערים דרב אלפס (שער י"ב) הובא בש"ך (סי' ע"ה סקכ"ט) אף דקיי"ל בטענת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך חייב מ"מ אם ירצה להשביע התובע שבועה דאורייתא עושה. ונראה מדבריו שם בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי משאיל"מ נוטל תובע בלי שבועה. וכן הוא בתומים. (סי' ע"ה סק"ז) ע"ש

ויש לעיין לפי מ"ש רמב"ן ור"ן מס' שבועות (דמ"ג ע"א) הובא בש"ך (סי' פ"ז סקי"ג) כשאומר נ' לית לך ונ' איני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא שאעפ"י שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו נתחייב במקצת. עוד כ' ר"ן הובא בב"י וש"ך שם כשתבעו חמשין הלואה וחמשין חבלה שחבל בו ונתבע כופר הכל כשנשבע תובע על נ' דחבלה חייב נתבע שבועה על נ' דהלואה מדר"ח קמייתא עיין שם בקצות החשן (סק"ז) ונתיבת המשפט סק"ג) ועיין ריטב"א הא דכתב רמב"ן שם כשתבעו חמשין הלואה וחמשין חבלה אע"פ שזה נשבע ונוטל מחצה אין חבירו נשבע היינו משום שאין גוביינא שלו בשבועה אלא מן התקנה ע"ש ולפי זה כשתבעו מנה והלה אומר בפרוטה איני יודע אם פרעתיך ובהשאר איני יודע אם הלויתני כיון דחייב בפרוטה שאומר איני יודע אם פרעתיך הוי על השאר משאיל"מ ואין לחייב לתובע שבועה רק בפרוטה שאומר נתבע איני יודע אם פרעתיך [אי לאו מדין גלגול] וה"ה כשאומר על הכל איני יודע אם פרעתיך גם כן אין לחייב לתובע שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי נתבע משאיל"מ דלא גרע מאלו אמר על השאר איני יודע אם הלויתני דהוי משאיל"מ. ולפי זה כשנאמר דנשבע ונוטל צריך שתי כסף אם כן לא משכחת להך דינא דשערים דרב אלפס רק כשטענו שתי כסף בצמצו' אבל כשטענו שתי כסף ופרוטה אין לחייב לתובע שבועה רק בפרוטה ואנן שתי כסף בעינן. ואף דכשהתובע צריך לישבע לא הוי נתבע משאיל"מ על השאר רק אחר שבועת תובע אם כן על ידי שבועתו בפרוטה נתברר החיוב גם בהשאר מדין משאיל"מ. מ"מ גוף השבוע' אינו רק בפרוטה אלא דכשנשבע ונתחייב נתבע בפרוטה בב"ד ממילא הוי על השאר משאיל"מ דהחיוב ממון בב"ד הוא המחייב שבועה על השאר. אבל גוף השבועה אינו רק בפרוטה

אך י"ל לשערים דרב אלפס מ"מ דוקא הודאת פיו או עדים מחייב שבועה על השאר ולא בכה"ג ועיין קצות החשן (סי' ע"ה סק"א) אי נמי כמ"ש בתשובת בשמים ראש (סי' י"ז) וכן כ' אאמ"ו הגאון הצדיק זצ"ל בספרו דברי משפט (סי' ל' סק"ב) בשם מי שאומר דבשבועת ר"ח קמייתא לא אמרינן משאיל"מ כיון דנלמד מגלגול שבועה דעד א' כמו שכ' בשיטה מקובצת ב"מ (דף ד' ע"א) בשם רמב"ן ורשב"א וריטב"א ור"ן ובגלגול שבועה יש אומרים דלא אמרינן משאיל"מ עיין שם ואם כן שפיר חייב תובע שבועה על הכל דלא הוי נתבע משאיל"מ

ולפי"ז יש ליישב קושית תומים (סימן ע"ה סק"ז) מב"מ (דף קי"ב ע"ב) ושבועות (דמ"ה ע"א) דקאמר בעל הבית טרוד בפועליו ופריך ניתב ליה בלא שבועה. ולשערים דרב אלפס הנז' אף דבעל הבית אומר להדיא איני יודע אם פרעתיך צריך הפועל לישבע עיין שם ולכאורה זה דוקא לתוספת שם דהקושיא היה משום דהוי כאיני יודע אם פרעתיך אבל להרשב"א ור"ן שבועו' שם הא דפריך ניתב ליה בלא שבועה היינו משום כדי חייו. וכן ראיתי אחר זה לכבוד אחי הגאון ז"ל בספרו דברי חיים דיני טוען ונטען (סימן י"ט) עיין שם. אך י"ל אף להרשב"א ור"ן דהקושיא הי' משום כדי חייו היינו דמשום כדי חייו ראוי לתקן להיות לגמרי כאיני יודע אם פרעתיך ועיין ריטב"א שם הא דקאמר בעל הבית טרוד בפועליו פירוש דברי דידיה כשמא הוא וכאומר איני יודע אם פרעתיך ולאו דלהוי מדינא הכי אלא שבזה מצאו מקום למשדי שבועה אשכיר ופריך דאי מהאי טעמא הל"ל דלגבי שכיר בלא שבועה ולא תהוי תקנתא דרבנן כי חוכא ע"ש הרי להדיא הא דפריך ניתב ליה בלא שבועה היינו כיון דתקנו ועשאו טענת בעל הבית כטענת שמא ממילא ראוי ליטול בלי שבועה כמו באיני יודע אם פרעתיך ולפי זה הדרא קושיא לדוכתה לשערים דרב אלפס הנז' גם בא"י אם פרעתיך צריך תובע לישבע. ולהנז' י"ל למה שכ' רמב"ן בס' המלחמות וריטב"א שם הא דאמרינן לר"י כל זמן שהשבועה נוטה אצל בעל הבית שכיר נשבע ונוטל היינו אף דאמר לא קצצתי לך אלא אחת ופרעתיך אי נמי בהילך דליכא שבועת מודה במקצת כלל מ"מ כיון שהוא כעין מודה במקצת שכיר נשבע ונוטל דלא בעי אלא שתהא שבועה נוטה אצל בעל הבית ועיין ר"ן לתרץ דברי בעל המאור שם אף שנאמר דמודה במקצת בשכירות ככופר הכל דמי מ"מ דמיא לשבועה דמחויב בה בעל הבית מדאורייתא דר"י לא בעי שיהא בעל הבית מחויב שבועה ממש אלא שתהא שבועה נוטה עליו מדאמרינן כל זמן שהשבועה נוטה אצל בעל הבית שכיר נשבע ונוטל עיין שם ולפי זה שפיר פריך ניתב ליה בלא שבועה כיון דתקנו ועשאו טענת בעל הבית כאיני יודע אם פרעתיך אף דבעלמא באיני יודע אם פרעתיך צריך תובע לישבע על הכל ולא הוי נתבע משאיל"מ משום דחיוב על פי ב"ד אינו מחייב שבועה על השאר אי נמי דבשבועת ר"ח קמייתא ל"א משאיל"מ כהנ"ל מ"מ הכא לא בעי אלא שתהא שבועה נוטה אצל בעל הבית כעין מודה במקצת עשאו כמשאיל"מ ואין לחייב לשכיר שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי בעל הבית כמשאיל"מ וממילא ראוי ליטול בלי שבועה

והנה כל זה לשערים דרב אלפס הנז' אבל לפי מה דמבואר בבעל התרומות (שער כ"ט ח"ח ס') ובטור וש"ע (סי' צ"א ס"ו) כשאמר חנוני אתה אמרת לי ליתן לפועליך מנה והוא אמר חמשין צויתיך ליתן וחמשין איני יודע משאיל"מ עיין שם ואף דבעל הבית אינו יודע אם חנוני נתן לפועלים מ"מ כיון דחנוני נאמן בשבועה דנתן לפועלים חייב בעל הבית שבועה מדר"ח קמייתא כמה שכ' ר"ן בנ' הלואה ונ' חבלה עיין שם בנתיבות המשפט (סק"ז). ואף דדעת בעל התרומות (שער ל"ח ח"ב) דבגלגול שבועה לא אמרינן משאיל"מ וכן הוא בטור וש"ע (סי' ע"ה סט"ו) יש אומרים דלא אמרינן בשבועה הבאה על ידי גלגול משאיל"מ ע"ש מ"מ בשבועת ר"ח קמייתא אמרינן משאיל"מ

ולכאורה י"ל דמהאי טעמא קיי"ל באיני יודע אם פרעתיך נוטל תובע בלי שבועה דלא כשערים דרב אלפס הנז' משום דאין לחייב לתובע שבועה רק בפרוטה ועל השאר הוי נתבע משאיל"מ. ואף כשנאמר דנשבע ונוטל אינו צריך שתי כסף