אמרי בינה חושן משפט שמח

שנית ואם כן בשליח לקדש דליכא הפסד ממון מחדש רק שאומר שעשה שליחותו וקנה לו המקח היא המתקדשת לפרעון והפסד מחדש לא יש כאן בזה א"צ השליח לישבע וכיון דאינו חייב לישבע שוב אינו בגדר בע"ד ואף דהוי נוגע דאם יאמר אהדרני' להמשלח הי' צריך שבועה מ"מ כבר בארתי בהגהותי בדברי חיים דיני הע"ש (סי' ה') די"ל דזה לא הוי חשש נגיעה אם ניחוש שמעיד עדות שקר כ"כ יעבור וישבע לשקר ומה לי עבירת שבועת שקר או עבירת דלא תענה ורק כיון דצריך השתא שישבע הוי כבע"ד ואינו בגדר עד עיין שם בדברי וכיון דלגבי קידושין א"צ שבועה השתא אינו בבע"ד ומקבלין עדותו [ובאמת בהך דינא דשליח יש לעיין אם בקש הלוה ממנו שיטיב עמו במתנת חנם שישלם בעדו לפלוני ואומר ששילם והמלוה כופר אם הוי השליח לעד כיון דאין לו נ"מ וי"ל דהוי נוגע בשביל דנ"ל שיהיה לו טוה"נ ששילם בעדו למלוה שלו וקיים הבטחתו כמו דקיי"ל מה"ט דמתנה הוא כמכר ועיין רמ"א (סוף סי' רמ"א) ובסמ"ע שם והוא מדברי ירושלמי מס' גיטין אך י"ל אף דהוי כבע"ד ונשאר חיוב האחריות מ"מ לא חשבינן ליה לנוגע דבשביל זה יעיד עדות שקר. וראיתי בתוס' רי"ד קידושין דהקשה על הרי"ף דכ' דלענין קידושין שליח נעשה עד הא עכשיו דחייב היסת הוי נוגע בעדות וכתב לתרץ דאיירי בלא נתן להשליח כסף רק השליח מקדש אותה מדיליה משמע דבכה"ג אינו נוגע אף בממון]

אולם באמת כנראה אף דליכא הפסד ממון מחדש אם אין המשלח יודע אם מסר השליח המעות למי שנשתלח אף אם שולח במתנה גם כן חייב לישבע היסת נגד המשלח דמצרפינן טענתו של המקבל שלא קבל מהשליח לטענת המשלח. ובדברי הרמב"ם יש לומר באופן אחר וגם ליישב דברי הרי"ף דכ' והלכתא שליח נעשה עד והביא דברי ירושלמי חד בר נש אפקיד גרבא דחמרא גבי חבריה וכפר ביה אתי עובדא קמיה דר' ירמיה ונעשה השליח עד וחייבו שבועה על הכפירה ועיי"ש בר"ן דאליבא דידן אחר שנתקנה היסת ע"כ איירי שפטרו משבועה ובבעה"ת כתב דאיירי שראה המפקיד שעשה שליחותו וכל זאת היה לו להרי"ף לבאר ולא לסתום. וגם לענין קידושין סתם הרי"ף דשליח נעשה עד ולא כתב שהוא דוקא בקידושי שטר ומסתימתו משמע דאף בקידושי כסף נעשה עד ועיין שם בר"ן ובב"י אה"ע (סי' ל"ה) וב"ש שם וי"ל דתוס' הקשו דישבע גם השתא ויהיה עד כשר ותירצו דעד הצריך שבועה לא הוי עד ורשב"א כתב בזה"ל כיון דאתה מצריכן שבועה נפקי מתורת עדים והוו כבע"ד וסברו דודאי מה שהשליח צריך לישבע נגד המשלח אינו פוסל עדותו לאחר שנשבע ונסתלקה הנגיעה כקושית הרשב"א ואף דלצד דלא כדבריו הוי כבע"ד מ"מ אחר השבועה שוב נעשה עד ובמרדכי כ' דפוסל מטעם דלהחזיק דבריהם הראשונים יעידו בשקר זה גם כן לא ס"ל להרי"ף ורמב"ם ועיקר הטעם דאינו נאמן אח"כ בתורת עדות הוא משום דאם נפסוק הדין דהלוה נפטר מאת המלוה בעדותן שוב אם הוא שלא כדבריהם חייבים העדים לשלם ומשועבדים להמלוה מטעם שיאמר ממוני בא לידכם ואתם חייבים לי אם מטעם שדר"נ כיון שאתם מודים שהמשלח שלח לי ע"י חובי ואני לא קבלתי ומהלוה איני יכול לגבות ועדיף משדר"נ אם כן הוי בע"ד נגד המלוה ואיך יחשבו לעדים במה שהמה בע"ד נגד המלוה ואינו דומה לכל עדים דעלמא המעידין להפסיד לאחד דאם בשקר העידו חייבין לשלם שם הוא חיוב חדש מצד גרמי ואף אם תובע אותם אח"כ שהזיקו לו בעדותם יש לדון דאינן חייבין לישבע היסת כיון דכבר האמינה אותם התורה כשהעידו וכמו שכתבתי בהגהותי בדברי חיים בדיני העושה שליח (סי' ה') ולעיל בדיני עדות (סי' ז') אבל בזה כשנקבל עדותן טוען המלוה שהמה בע"ד שממונו ממש הוא בידם. ועיין בספר המקנה מ"ש ליישב דברי הב"י (סי' קכ"א) דאם אמר הלוה שראה שעשה שליחותו נאמן בעד א' ולא בשנים ותמהו עליו דמה לי שבועה ומה לי ממון וכ' ליישב דבעד אחד כיון דיכול לישבע להכחיש עדותו אין העד משועבד מדר' נתן משא"כ בשנים חייבין לישבע נגד המלוה עיין שם ובדברי אאמ"ו ז"ל בד"ח שם. ואם כן י"ל דרק בשביל זה לא מקבלין עדותן נגד המלוה כיון דחייבין לישבע נגד המלוה הוו כבע"ד. ולפי זה אתי שפיר היכא דאנו דנין לפטור את הלוה מחובו דאז בעדותו נעשו כעד להמלוה אם נקבל עדותן לכך הוו כבע"ד ולא נוכל לקבל עדותן אף אחר שישבעו כיון דעל ידי הגדתם ושבועתם יפטרו א"ע מהמלוה וכיון דהוו כבע"ד לא נוכל לקבל אותם בתורת עדים משא"כ בנידון דירושלמי המובא ברי"ף דאין אנו דנין לגבי הנפקד רק לחייבו שבועה לכן אף אם נקבל עדותן לא יהיו בע"ד נגד הנפקד כיון דיאמר לו מה אפסידתיך דלא בא רק לחייבו שבועה ושפיר נעשה עד כיון דאחר שישבע נגד המפקיד יסתלק נגיעתו ונעשה שוב עד ונגד הנפקד לא הוי כבעל דין כיון דאף אם לא מסר בידו אינו מפסידו ממון מה שאין כן לגבי פרעון חוב הוי כבעל דין ממש נגד המלוה ואף בעד א' אם הוא שליח א' לא מקבלין עדותו לחייבו להמלוה שבועה כי המלוה יאמר לפי טענותך ועדותך ממוני בידך ועיין בריטב"א דהולך כזכי רק הא דיש לו מגו דהדרינהו ללוה היינו דכך היה אופן הזכיה. וכשטוען שמסר לו והמלוה מכחישו הוי כבעל דין ממש כי יאמר אין רצוני לישבע ויהי' המלוה פטור מחובי נמצא אתה הבעל דין אבל היכא דליכא תביעת ממון מן המקבל רק לפטור אותו אזי יכול השליח להיות עד לחייבו שבועה כיון דאינו בעל דין נגד הנפקד. ואם כן יש לומר גם כן לענין קידושין אף אם נקבל עדותן אחר שישבעו אינם בע"ד כלל לגבי העדים השלוחים כיון דלא זכו בהכסף קידושין בעדה ואם נסתלק נגיעתם נגד המשלח אחר שישבעו אין ביד האשה לתבוע מהם הכסף קידושין שוב אינם בגדר בע"ד נגדה לכך מהני עדותם ולמה שכ' דעיקר הנגיעה של השליח הוא משום דלדבריו הוא כעד להמלוה דממונו אצלו ואף בעד א' דרוצה לחייבו שבועה יכול המלוה לומר שאינו רוצה לישבע וממילא הוי העד הבעל דין אם כן אף אם פטרהו הלוה קודם לכן להשליח מהשבועה או שראה המשלח שהשליח עשה שליחותו גם כן לא מהני עדותו של השליח כיון דהוא בעל דין של המלוה ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק נ"ז) דמירושלמי אינו ראיה רק כוונת בעה"ת להביא ראיה מדברי הרי"ף שהביא דברי הירושלמי וע"כ או דאיירי כשראה שעשה שליחותו או כשפטרו מתחילה ולמה שכ' ל"צ לזה רק להורות דעיקר פסולו של השליח הוא משום דהוי בעל דין נגד המלוה אם נקבל עדותו טוען המלוה שממונו בידו ואינו בגדר עד וכמ"ש

סי' ט התובע לחבירו במנה והלה אומר אין לך בידי כלום או פרעתי ואמר התובע שישבע היסת והשיב הנתבע הלא יש לך שטר עלי והתובע אומר שלא הי' לו שטר מעולם אומרים למלוה שיבטל כל שטר כמבואר (סי' ע"ה סכ"ד) וכ' בתומים דאם יש עדים שאבד א"צ לבטל שטרו כמו במשכון (סי' ע"ב) דל"ח אולי ימצא המשכון אחר כך אף כאן כן ולמה יבטל זכותו. ולכאורה מדברי הג"ת שהביא הש"ך (ס"ק כ"ז) לא משמע כן דהקשה על הבעה"ת דסובר בשטר שנאבד ונמצא אם החזירו אינו מוחזר סגי כשיוציא הלוה ראיה שכבר תבע ממנו חוב זה ונשבע ונפטר ולמה צריך שיבטל שטרו בשלמא לרמב"ם ז"ל דסובר אם החזירו מוחזר חיישינן שמא ימצאנו אחר ויחזירנו למלוה הרי דסובר דכאן איכא חשש זה שאחר ימצאנו ויחזירנו למלוה וסובר דאינו דומה למשכון דלא שייך שימצאנו אחר הכרזה מאבידתו מה שאין כן בשטר דאין לו שום תועלת למי שמצאו יש לחוש כל זמן שלא נאבד מן העולם אולי יבא ליד המלוה מן המוצא. אולם מדברי הש"ך משמע כדברי התומים דכ' לתרץ קושית הג"ת דכ' דאיכא למיחש דהמלוה בעצמו ימצאנו בביתו או דמשקר דישנו ת"י. מדמדייק ימצאנו בביתו או דמשקר משמע כשיש עדים דנאבד ממנו ליכא חשש זה דאם לא כן למה מדייק בביתו הא אף אם ימצאנו בשוק אם המלוה בעצמו מצאו כ"ע מודים דגובה בו כמבואר בב"ח (סי' ס"ה) ועיין מה שכ' לעיל (סי' ס') בדיני הלואה מדברי הראב"ן ורבינו ירוחם דאף אם הי' מושלך באשפה אם מצאו המלוה בעצמו גובה בו אלא ודאי דס"ל דאם ידענו דנאבד לא חיישינן לזה. ולמה שכ' הנתיבות (סי' ס"ה ס"ק כ"ה) כשנראה פסולו בב"ד מודה הרמב"ם דאם החזירו אינו מוחזר י"ל דבזה אף אם מצאו המלוה בעצמו שוב אינו גובה בו ודלא כמו שכ' הגד"ת לדעת הרמב"ם א"ש די"ל אף לדעתו סגי אם יהיה בידו ראיה שכבר תבע ממנו חוב זה וטוען שנאבד ממנו ונשבע ונפטר דשוב אינו גובה בו ולכן מוכח כתירוצו של הש"ך. ובלא"ה לא ידעתי קושית הגד"ת לפי מה שכ' הבעה"ת (שנ"ב) דהא דשטר איתרע בנפילה הוא דוקא במצאו באשפה דאיתרע ואמרינן דהשליכו אבל במצאו בכלי דרך נפילה לא איתרע השטר כלל בנפילתו אם כן אם טוען דאבד ממנו דרך נפילה לא הוי ריעותא לכך צריך לבטל השטר שלא יהי' שבועתו לבטלה

עוד הקשה שם הגד"ת כיון שהלוה אמר שיש בידו שטר שהוא פרוע והמלוה משיב שלא היה לו שטר מעולם אם כן אף אם יוציא אחר כך השטר לא יגבה בו דהוי כאומר אין לי ראיה דאף דמביא אחר כך אינו מועיל כמבואר ש"ס סנהדרין ובח"מ (סי' כ') ותירץ כיון דהלוה מודה דיש בידו שטר ליכא למיחש לזיוף ואכתי לא איתברר דכל הטעם באומר אין לי ראיה דנפסלו לו אחר כך הוא משום כיון דכבר הודה דאין לו החשש שמא שכרם להעדים כמבואר ברש"י שם א"כ אף דהלוה מודה מ"מ הודאת בע"ד עדיף טפי ואלים יותר. אך י"ל כיון דהוי כתרי הודאה דסתרי יהי' מהני