אמרי בינה חושן משפט שמז

שכ' הנ"י שם אבל כאן לא גלי דעתו כלל וכיון דטוען ברי דמה ששילם לו היה כיון דסבר דחייב בדיני אדם ואם היה יודע דאינו חייב לא הי' בדעתו לציד"ש י"ל דהוי מחילה בטעות ולא הוי מחילה ובו"ש ברי עדיף היכא דיש חמר"ק ולהמוחזק ליכא חזקה. ועיין בש"מ ב"מ (דף צ"א) אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו דכ' אף דפטור מטעם דקלבד"ם אפי"ה אי יהיב לה אסור משום אתנן ה"נ לא חייב לשלם בב"ד קאמר אלא דאי שילם תשלומין נינהו ונ"מ דאי יהיב ליה וכסבור שהוא חייב בתשלומיו והלך זה וקדש בהם את האשה מקודשת ולומר שאלו ל"ה חייב בתשלומין וטעה ושילם אינו ממונו של בעל הפרה וה"ז כמקדש בגזל דאחרים שאינה מקודש' עכ"ל משמע קצת כשיטת הקצוה"ח דכיון דיש עליו חיוב עכ"פ לשלם לציד"ש אף שטעה זכה בו ויש לדחות די"ל דבקלבד"ם דהספק ברור רק דלא נמסר לב"ד עדיף מה שאין כן באיני יודע אם הלותני דחיוב לציד"ש הוא רק מספק גם י"ל דשם אם תפיסה לא מהני באמת אם בא וטען ברי שטעה אמרינן בו"ש ברי עדיף בכה"ג ועכ"פ יש מקום לדברי הבית יעקב

וראיתי לאאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' ע"ט ס"ק ד') דכ' בנידון הנז' כיון דבהיתר בא המעות ליד התובע הוי מוחזק ול"מ חזקת מר"ק להוציא כיון דטוען ברי דחייב לו. ובעניי יש לגמגם בזה כיון דמצד בו"ש הי' פטור בדיני אדם דהממע"ה וע"ז אינן דנין עכשיו רק על פרעון הממון שבא לידו על איזה אופן בא לידו אם בשביל לציד"ש או בטעות שסבר דחייב לשלם ואנו דנין על הבא לידו ובזה אין לו טענות ברי רק שמא והלה טוען ברי שבטעות בא לידו אם כן לא הוי רק כתפיסה בעלמא ואנן קיי"ל דבבו"ש לא מהני תפיסה ואף דתפס ברשות מ"מ לא מהני בכה"ג תפיסה ברשות בטעות שטעה וסבר שחייב לו ועיין בש"ך בס' ת"כ ובנתיבו' דיני תפיסה (כלל ח"י) וה"נ כיון דטוען ברי שממון זה בא בטעות ממנו לידו אמרינן בו"ש ברי עדיף ומה שהביא שם מדברי רמ"א (סי' קפ"ה ס"ה) אם בעל הבית אומר במאה אמרתי למוכרה והסרסור אומר בנ' אמרת למכור אף דהלוקח אינו יודע אין מוציאין מן הלוקח הרי דבו"ש לא מוציאין מיד המוחזק אף דיש לבעל הברי מר"ק כבר כתבתי בד"ח דיני תפיסה די"ל מטעם דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן ועיין מה שכ' לעיל דיני הלואה (סי' מ"ה) להוסיף דיש לצרף חזקה דשליח עושה שליחותו בפרט היכא דעשה השליחות לכ"ע יש חזקה דלא עשה שינוי בשליחותו כמו שכ' המ"א (סי' ת"ט) משם רבינו בצלאל אשכנזי ז"ל אבל לעולם י"ל דבברי נגד שמא כשיש לבעל הברי חמר"ק וזה א"י אם בא לידו בהיתר מוציאין כמו בנידון דבעה"ת הנז' וצ"ע

סי' ח כתב הרמ"א (סי' ע"ה סכ"ג) דמשביעין היסת אפילו על ידי קרוב ודוקא שאותו שאומר מפיו אינו נוגע בעדות והוא מתה"ד כמו שכ' הש"ך (ס"ק פ"ד) כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו סחורה ושמעון אומר שנתן ללוי ולוי מכחישו אין להאמינו שיוכל ראובן להשביעו ללוי כיון ששמעון נוגע בעדות שהרי צריך לישבע נגד ראובן ובתומים (סי' קכ"ג) תמה על זה הא בקידושין מסיק הש"ס והשתא דתיקון רבנן היסת משתבעי עדים דיהבינהו ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל וכתבו תוס' הא דל"ה העדים נאמנים בשבועה במגו משום דעדים הצריכים שבועה אינן עדים דהתורה אמרה על פי שנים עדים יקום דבר רק היכא דנאמנים בדבור בלבד ואם כן בנידון דתה"ד למה אינו נאמן שמעון במגו ואחר שנשבע כיון דפסול רק מצד גזה"כ במקום דחייב שבועה לאו תורת עד עליו ולא גרע מקרוב דגם כן פסול מצד גזה"כ ולאו תורת עד עליו ובכ"ז מחייב היסת ע"פ

והנה אם נאמר דתה"ד סובר כמו"ש הרשב"א והר"ן שם ובר"ן כתובות סוגיא דבקרא דכיון דצריך שבועה הוי כבע"ד ולא משום נוגע הוא ופסול אף לחובתו אם כן י"ל דגרע מקרוב אך לא משמע כן בתרה"ד לכן נראה ליישב דהמרדכי מס' קידושין שם מתרץ על קושיות הראשונים דיפטרם הלוה משבועה להשלוחים ויהיו עדים וכ' דלא הוו עדים מטעם דעבידי להחזיק דבריהם הראשונים והיינו דאינו ראיה מעדותם שיעידו אחר הפטור כיון דמוכרחים לומר כן כמו שאמרו קודם לכן. ושאר הראשוני' דלא תירצו כן סוברים כיון דהשתא יעידו בתורת עדות לא ישקרו ולא יעברו על לא תענה כמו דהאמינה תורה לכל עדים ולא חיישינן שישקרו בשביל סיבת ממון וי"ל הא דמשביעין היסת על ידי קרוב אף דפסלה התורה לעדותו הוא מטעם דלא חיישינן לקרוב שישקר רק גזה"כ וחק התורה הוא ופסלה אף למשה ואהרן כמבואר ב"ב (דף קנ"ט) לכן רגלים לדבר הוא ומשביעין היסת עכ"פ על ידי עדותו של קרוב דרגלים לדבר דאין אדם חוטא ולא לו. ולפי זה אתי שפיר דינו של תה"ד דבנוגע ליכא רגלים לדבר דכל הטעם דא"נ במגו דאהדרינהו משום דהיה צריך לישבע ואף דהשתא גם כן נשבע מ"מ עד הצריך שבועה לאו תורת עדות עליו ושפיר השתא אחר שנשבע שמעון לא יכול ראובן להשביעו ללוי דעביד להחזיק דבריו הראשונים ושוב ליכא רגלים לדבר מעדותו דהשתא וא"ד לקרוב דהוי רגלים לדבר דאין אדם חוטא ולא לו אבל כאן כיון דנפסל לעדות מצד השבועה שחל עליו שוב אינו מחייב שבועה אחר כך מצד רגלים לדבר כיון דאין כאן רגלים לדבר דכן הוא דהוכרח לומר כן כדי להחזיק דבריו הראשונים ובפרט כיון דנשבע שכן הוא מוכרח לומר כן ושוב ליכא מעדותו רגלים לדבר מה שאין כן אם היה נאמן בתורת עדות אז אף דיש חשש דעביד כדי להחזיק דבריו הראשונים מ"מ ל"ה חושדין למשקר כמו בכל עדות אבל השתא דלאו תורת עדות עליו דהוי עד הצריך שבועה ממילא שוב אף רגלי' לדבר ליכא וא"ד לקרוב וז"ב לענ"ד בדעת התה"ד

אך ברמ"א (סי' קע"ו סל"ו) דכ' בישראל שחייב לשנים בשותפו' ומעכב בשביל שאומר שאחד מהם חייב לו כנגדו והלה כופר דההפסד על שניהם וכ' שזה שאומר עליו שחייב לו חייב לישבע וקשה הא אין נשבעין על טענת שמא וכאן הוא ברי מפי נוגע. וראיתי בביאור הגרא"ו ז"ל שהעיר בדברי הרמ"א (סי' ע"ה) מן (סי' קע"ו) דחייב שבועה אע"ג שהוא נוגע וצריך ליישב דברי הרמ"א שלא יסתור דברי עצמו. וראיתי בנתיבות (סי' קע"ו ס"ק נ') דעמד ג"כ בזה וכ' דמיירי שתפס מבית החייב והוי כאלו ממון השותפו' ודאי בא לידו וא"י האיך יצא ממנו דחייב לישבע אף בשמא כמו שכ' הש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"ו) והמעיין שם בדברי הרמ"א והד"מ יראה דלא איירי בתפס מבית החייב. ולדעתי העניה יש לחלק משם הרבה דע"כ לא פסק הרמ"א (סי' ע"ה) כדברי התה"ד דא"י להשביעו ללוי בטענת שמא עפ"י ראובן כיון דראובן נוגע בדב' דרוצה להחזיק בהממון לעצמו וליכא שום חזקה לסייע לטענתו ואף דיש חזקה דשליח עושה שליחותו מ"מ בזה דרוצה לעכב לעצמו ואנן חשדינן ליה לגזלן לא שייך חזקה זו וכמו שכ' התומים (סי' צ"א ס"ק ב') אם כן ליכא רגלים לדבר לראובן ששמעון נתן המעות ללוי מה שאין כן בנידון דרמ"א (סי' קע"ו) שזה תובע מן אחד מן השותפין שיש לו בידו כנגדו ודאי רגלים לדבר טובא דיש לו איזה דו"ד עם האחד דמה לו לשקר ולגזול להאחד היה יכול לומר פרעתי לשניכם או יש לי בידכם כנגד ושניכם חייבים לי ממ"א ולמה לו לגזול השתא משניהם ולהשים אשמת החוב על האחד לכן יש רגלים לדבר ובטענתו מתחילה שזה חייב לו יש רגלים לדבר למיחשב להשביע לזה שאומר שחייב לי ממ"א. ברם לדינא האו"ת וכן כנראה דעת הגרא"ו ז"ל דאף בברי מפי נוגע חייב לישבע היסת. וכן מבואר כהך דינא דתה"ד בתשובת מהר"ם רויטנבורג ז"ל (סי' תח"י) הבאתי לעיל (סי' ד') לחייב בכה"ג ללוי לישבע היסת אף בטענת ראובן בלבד ועמ"ש בזה בדיני הלואה (סי' מ"ה)

ואם נאמר דאין צריך לישבע על פי טענת ברי מפי נוגע יש מקום ליישב דברי הרמב"ם דפוסק לענין קידושין דשליח נעשה עד ואינו מחלק בין אם שלח לקדש בכסף או בשטר והקשו דהא השתא דתקנו שבועת היסת הוי השליח נוגע דצריך לישבע כשיאמר אהדרינהו להמשלח ואם נחייבו שבועה על טענתו דמסרו למלוה הוי עד הצריך שבועה וי"ל בדעת רמב"ם דדוקא היכא דהמלוה ישבע ויטול מן הלוה אז מצטרפין טענת המלוה דלא קבל לשמא של הלוה וחייב השליח לישבע כיון דהלוה מפסיד בבירור ממונו שחייב לשלם פעם שנית ואף דהוי ברי טענתו דלוה מפי אחר הנוגע מ"מ תקנו רבנן שישתבעו העדים היסת מאחר דהלוה משלם ומפסיד לפי טענתו ולפי טענת העדים דאמרו דפרעו להמלוה ואשתכח דאיהו פרע חובו תרי זימני דהשתא משתבע מלוה ושקיל ועיין בלשון הראשונים סוגיא דהן שלוחין והן עדים ובחידושי לא' מן הראשונים לא נודע למי וזה הכל היכא דהלוה מחויב לשלם עוד הפעם אבל אם שלח לתת מתנה לחבירו או אף לקנות איזה דבר והשליח אומר שעשה שליחותו דאם אין חבירו תובע לו כלל ואינו בפנינו בזה אינו יכול המשלח להשביע את השליח כיון דהשתא אינו צריך לשלם לא תקנו חכמים בזה שישבע בטענת שמא והברי מפי אחר הנוגע לא מצטרפין בזה ואף דדעת הרמב"ם דיכול להשביע להשליח כמו לבן בית וחייב שבועת המשנה וכבר הקשה הרשב"א בתשובה מובא בב"י (סי' צ"ג) מהא דקאמר בש"ס דקודם שנתקנה שבועת היסת השליח נעשה עד אולם כבר כ' בתשובת מנחם עזרי' (סי' נ"ג) דוקא בשלחו לקנות או למכור דשייך מורה התירא ולא בשליחות לפרוע חוב לא שייך בזה מורה התירא דזוזי שקיל מן הלוה ויהיב להמלוה וכן מבואר בבעה"ת שער (כ"ט ח"ב) בדברי ר"י אבן פלאט. וממילא י"ל דהשליח היכא דלא שייך ביה הוראת היתר פטור משבועת היסת גם כן דאין נשבעין בטענת שמא ולא מצטרפין להברי של חבירו הנוגע רק היכא דצריך לשלם פעם