אמרי בינה חושן משפט שמה

ובספרי ח"ר בקונטרס התשובו' (סי' ה') הוכחתי מד' הר"ן ונ"י ריפ הבית והעליה דהיכא דמחזקינן בחזקת שניהם לא אזלינן בת"ר דליתא קמן דכ' דמתניתין דחולקין אתו לאשמועינן דלא אזלינן בתר רובא דאף דרוב בתים הנופלים בחבטה נפלי ושם איירי במונח ברה"ר ולא שייך ביה הממע"ה ואעפ"כ לא אזלינן בתר רובא והא דמבואר ממתניתן דב"ב בנמצא בין שני שובכין דאזלינן בתר רובא הוא ברובא דאיתא קמן או י"ל דהא התוס' ב"מ שם כתבו בהא דקאמר בש"ס לימא תהוי תיובתא דר"נ אע"ג דאין אחד מוחזק יותר מחבירו מ"מ בהכי חשיב מוחזק שאנו יודעין שהחצי שלו ועוד דכל ממון המוטל בס' חשוב כאלו שניהם מוחזקין בו ואם כן לתירוץ ראשון הוי מר"ק ומוכח דלא אזלינן בתר רוב. ולתירוץ השני דהוי כשניהם מוחזקין צ"ל ע"כ בהך דניפול בין שני שובכין עדיף הואיל דהוי רובא דאיתא קמן אבל ברובא דליתא קמן לא מוציאין מחזקת שניהם ועיין שם בספרי מה שכתבתי עוד בענין זה ולענין אם מהני תפיסה היכא דרובא מסייע והבאתי דברי נתיבות (סי' רל"ב) ודברי בעה"ת (שער נ"א סוף ח"ח) והוכחתי מדברי רא"ש קידושין (דף מ"ה) בקטנה שנתקדשה לדעת אביה ונישאת שלא לדעת דאין הולכין בממון אחר הרוב אף כשתפס ואף דשם הוא מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי וכמו שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני אונאה (סי' ה') מ"מ מוכח דתפיסה ל"מ בשמא ושמא אולם נגד מר"ק בברי נגד שמא י"ל דהוי ספיקא דדינא ומהני תפיסה למה שכ' הר"י בן מיגאש דרק בברי וברי אזלינן בתר מר"ק ולא בבו"ש וכן כנראה הראב"ד והרמ"ך מסתפקו בזה

וראיתי בנתיבות (סי' ע"ה ס"ק י"א) שכ' לתרץ הא דבזה אומר גדול וזה אומר קטן דאמרינן בו"ש ברי עדיף דכיון דמכר לו אחד בודאי מהני תרי עבדים בהא כ"ע מודים דברי עדיף דכיון דאיירי בעומד באגם וליכא חזקת מר"ק וכאן לא שייך מר"ק כיון דאחד ודאי מכר לכ"ע ברי עדיף דליכא חזקה כנגדו. ולענ"ד י"ל דמ"מ שייך חמר"ק על כל מה שדנין ואין האחד מכריע על חבירו ואף דודאי אחד יצא מרשותו מ"מ כשאנו באין להוציא הגדול אמרינן לאוקמי אחזקת מר"ק דחמר"ק לא גרע מחזק' קמייתא באיסורין ובאיסור כך הוא חק התורה לאוקמי על החזק' אף בדבר דאי אפשר כמו בראיתי טומאה שנזרקה בין שניהם ואיני יודע על איזה מכם דמבואר בתוס' חולין (דף י') ונזיר דבכל זאת מוקמינן לכ"א על חזקתו כן נמי כאן בממון אף דהם של אחד מ"מ כיון דהם גופים נפרדים אין חזקה של השני מוציא להראשון מחזקתו ואם לא אמרינן בו"ש ברי עדיף נגד חמר"ק לא איכפת לן במה דהאחד ודאי יצא מחמר"ק. שוב ראיתי לאאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ב') דהשיג עליו מטעם אחר דלדבריו אמאי בז"א איני יודע וז"א איני יודע לא אמרינן יחלוקו לרבנן עיין שם ובש"ס שם מבואר דדוקא לסומכס יחלקו וכן בפוסקים א"ו דבמה שמכר בבירור לאחד לא איתרע החזקת מר"ק

סי' ז היכא דתובע מחבירו מנה הלואה והלה אומר א"י ועד א' מעיד שהלוהו הוי מתשאי"ל ומשלם כ' הש"ך (ס"ק ל"ד) משם מהרשד"ם דדוקא כשהעיד שהלוהו בודאי אבל לא כשהעיד שמנה לו מעות וכן הביא הכנה"ג משמו על הא דכ' הטור (סי' ע"ט) באם טען אמת שקבלתי ממך מנה אבל במתנה היה דנאמן דלאו דוקא בטענת ברי אלא הה"ד בטענת שמא ובס' שער משפט האריך בזה דבאומר א"י אם במתנה נתת לי חייב לשלם מטעם דבו"ש ברי עדיף בזה ממילא אם היה ב' עדים הי' חייב לשלם כשיש עד א' הוי מתוך שאילו"מ ועיקר ראייתו מבעה"ת (שמ"ז) שכ' בהא דאמרינן פ' א"נ מכדי שאין הדעת טועה דמתנה בעלמא יהיב ליה הוא דוקא כששתק ולא תבע אבל אם אמר אחר כך טעיתי ותובע ממנו אעפ"י שהוא בכדי שאין הדעת טועה ויש לנו לומר דמעיקרא מתנה יהיב ליה וזכה בהן והשתא הוא דקא בעי למיהדר ביה אפ"ה מחזירין ליה דאיהו ברי ואידך שמא ובו"ש ברי עדיף הרי היכא דידוע שבא ממון חבירו לידו אך שא"י אם במתנה בכה"ג לכ"ע בו"ש ברי עדיף וה"נ כיון שהתובע טוען ברי שבהלואה אתא לידיה ברי עדיף

ולדעתי אינו ראיה משם דע"כ לא כ' הבעה"ת שם דבכה"ג בו"ש ברי עדיף רק כ"ז שהמעות היתרון שמצא הוא בעין וזה תובע שיחזור לו מה שבא לידו בטעות ושלא כדין בכה"ג ברי עדיף ודומה למ"ש רמב"ן ב"ב (דף ל"ד) והריטב"א ריש ב"מ דבב' אוחזין בטלית אמרינן בו"ש ברי עדיף הואיל דל"ה להמוחזק מר"ק. אבל אם כבר הוציא המקבל המעות והנותן בא להוציא ממנו שישלם לו בזה לא מהני הברי שלו נגד שמא להוציא ממנו כיון דיש חזקה דמעיקרא דלא נתחייב לו ועיין מה שכתבתי בספרו של אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני אונאה (סי' ו') ליישב בזה בהא דמבואר (סי' רכ"ז ס"ז) דאם שהה יותר א"י לחזור ולא לתבוע אונאתו ואם יברר שהיה אונס יכול לחזור והקשה המח"א למה צריך לברר הא בכה"ג ראוי לומר בו"ש ברי עדיף כמו בדינא דבעה"ת הנז' וכתבתי דלגבי אונאה במקח וממכר הוי לעולם המוכר מוחזק דאף כשהמעו' בעין ביד המוכר הוי כאינו בעין לדעת הנ"י ורמ"א (סי' רל"ב) במקח טעות הוי המוכר כלוה על המעות וכיון דאין צריך להחזיר אותן המעות שקבל והמעות שקבל בין כך ובין כך הוא שלו והספק אם חייב לו לשלם הוי כבא להוציא מיד המוכר ובזה בו"ש לאו ברי עדיף מה שאין כן בנידון דבעה"ת אם באמת טעה בחשבון חייב להחזיר היתרון בעינא ול"ה כלוה לכך כיון דלא הוי להוציא ויש לבעל הברי מר"ק בו"ש ברי עדיף בכה"ג ועיין מה שכתבתי בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ט') ובמה שכ' עוד בזה לעיל דיני דיינים ואם כן אינו דומה נדון דידן היכא דטוען אינו יודע מהלואה ועד א' מעיד שמנה לו מעות וכן אם טוען שקבל מעות אבל א"י ואינו זוכר אם במתנה או בהלואה דבזה כיון שבא להוציא ממנו ולומר דחייב לו לא אמרינן בו"ש ברי עדיף. ואף אינו דומה לכל ראיותיו שם דדוקא היכא דא"י אם בא הממון לידו כדין ולית ליה חזקת מר"ק ולהתובע יש חמר"ק בזה בו"ש ברי עדיף אבל היכא דבא לידו כדין ובין כך ובין כך זכה בהמעות שבא לידו ואנו דנין לחייבו להוציא ממנו בזה אמרינן הממע"ה ומוקמינן על חזקה דמעיקרא דלא נתחייב לשלם ובו"ש לאו ברי עדיף

גם אף אם נאמר בדינא דבעה"ת דאף אם המעות אינו בעין כשבא לתבוע היתרון שכבר הוציא המקבל בכ"ז חייב להחזיר היינו משום דאנו דנין על תחילת לידת הספק ואם היה בא לתבוע מקודם כשהיה המעות בעין ואז היינו דנין על חזקתו של זה אם בא לידו כדין וזה טוען שמא וחבירו ברי ויש לו חמר"ק היינו מוציאין וסוף דינו כתחילת דינו והוי כהוציא ממון חבירו שלא מדעתו ודומה להא דמשכיר בית בי"ב דינר לשנה דינר לחודש דאמרינן קרקע בחזקת בעלים עומדת ונגרר הדין כמו שהיה אם באין לדון תחילת חודש כן אף אם דר בו חייב לשלם וה"נ דכוותי' כיון דאם בא כשהממון הוא בעין מוציאין מידו הואיל דלא יש לו חזקת ממון בטענה מבוררת והלה טוען ברי ויש לו חמר"ק שוב אף כשהוציא המעות ואינן בעין ממילא אמרינן דכבר נתחייב שהוציא ממון חבירו ואף למה שכ' בס' דמשק אליעזר מובא בכנה"ג יו"ד (סי' ס"א) דאף אם בספק לא מהני תפיסה ותקפו כהן מוציאין היינו כשהוא בעין אבל אם אכל או הזיקו פטור מלשלם ובהגהותי בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ג') הבאתי סמוכין לזה מדברי תשובת רשב"א המובא באורים (סי' ע"ב ס"ק פ"ז) דכ' בדברים העשויין להשאיל ויש עדי ראיה דאינו יכול לטעון לקוח היינו אם החפץ הוא בעין אבל אם החפץ אינו בעין לא מהני המר"ק להוציא ממון וה"נ דכוותי' ושם הבאתי דמדברי תוס' (דף ל"ג) ד"ה דאי טעין דמשמע קצת דלא כדברי רשב"א ומדברי הר"ן ונ"י סוף פ' השואל במשכיר מטלטלין בשני לשונות אם בא אחר כך אין מוציאין ממון אינו ראיה כדעת הדמשק אליעזר די"ל דשם הוי כתפיסה ברשות. אולם אף לדעת הדמ"א הוא בספיקא דדינא ואיכא דררא דממונא ושניהם טוענין שמא או ברי וברי כנידון דרשב"א אבל היכא דיש חמר"ק וברי נגד שמא דהמוחזק דאינו יודע אם בא לידו כדין בזה לכ"ע י"ל דברי עדיף ושוב אף אם אנו דנין אחר כך להוציא ממון חייב לשלם וסוף דינו כתחילת דינו וזה הכל היכא דשייך לדון אם הוא בעין לאוקמי על חזקת מר"ק אבל באינו יודע אם בא לידו הממון בתורת הלואה או בתורת מתנה ובא הדין אחר כך אך להוציא ממנו ודאי אמרינן דהממע"ה כיון דסוף סוף בא הממון כדין לידו ואף אם הממון הוא בעין וזה אומר שאינו יודע אם בא לידו הממון בתורת מתנה או בהלואה גם כן אין מוציאין כיון דבין כך ובין כן בא הממון לידו כדין מדעת בעלים וזכה בהן רק הדין אם חייב לשלם לו אוקי ממונא בחזקת מריה והממע"ה ובו"ש לאו ברי עדיף והוי הדין כמו בכל איני יודע אם נתחייבתי

וקצת י"ל הא דמבואר ברמ"א (סי' רמ"ו סי"ז) באומר לחבירו אכול עמי דצריך לשלם לו ול"א מתנה קא יהיב ליה ובתה"ד מייתי ראיה מקרע כסותי שלא אמר לו על מנת לפטור והש"ך שם תמה דשם נמי אי לא אתי לידיהו בתורת שמירה פטור אע"ג דלא אמר על מנת לפטור ובקצוה"ח שם מיישב ע"נ דמזיק ברשות פטור אבל באכול עמי אין חיובו משום מזיק רק משום דנהנה ואפילו עבד מדעת בעלים חייב לשלם וכבר קדמוהו בזה במל"מ בהלכות מלוה ולוה (פט"ז ה"א) עיין שם ולכאורה יקשה הא מ"מ כיון דהוי ספק אם מתנה קא יהיב ליה ולא נחית אדעתא דתשלומין אמאי חייב לשלם הא הוי כא"י אם נתחייבתי דפטור ובו"ש לאו ברי עדיף להוציא ממון. ולמ"ש אתי שפיר כיון דאם היינו באין לדון ביניהם בטרם שאכל היינו מוקמינן המאכיל על חמר"ק