אמרי בינה חושן משפט שמד

ולא נהירא לענ"ד דלא מצינו בזה תקנה ובפוגם שטרו הוא גם כן רק אם התובע טוען ברי והנתבע טוען ג"כ ברי אז רמו רבנן שבועה עלי' כי היכא דלידוק אבל לא מצינו אם טוען שמא דיחייב לישבע וכמבואר (סי' פ"ד) רק בעד א' מעיד שהוא פרוע יש מחלוקת הפוסקים אם תקנו כעין דאורייתא דעד א' קם לשבועה אף אם אין התובע טוען ברי כ"כ תקנו לישבע וליטול אף אם טוען הנתבע ספק כמו שכ' הש"ך שם אבל בפוגם לכ"ע תקנו כעין דאורייתא כמו בנשבע ונפטר היכא דהוא מוב"מ כמו כן בשטר נשבע ונוטל וכמו במוב"מ דא"ח שבועה רק בטוען ברי כן נמי בפוגם שטרו אינו חייב לישבע רק אם טוען ברי דפרעתי הכל ולא כשטוען שמא דאז ודאי הוי ריעותא כיון דפרע דייק והו"ל למידע וא"י וכמו כן בא"י אם פרעתיך דחייב מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דודאי נתחייב וזה טוען ברי דלא פרע לו אף דמיפרע לא דייק ליכא ריעותא במה שפוגם החוב ומודה דפרע לו מקצת ואין נשבעין על טענת שמא. וגם א"ד לפוגם שטרו דשם איתרע חזקת השטר מה שאין כן בא"י אם פרעתיך דחייב מטעם חזקת חיוב הוא על כל פרוטה ופרוטה דנתחייב וכ"ז שמסופק בפרעון בפרט במה דהוי ליה למידע נשאר החזקת חיוב ואף דמיפרע לא דייק מ"מ לא משוינן לטענת המלוה לשמא ואף להסוברים דבלה"ל למידע גם כן חייב כשהספק על הפרעון מ"מ לא חשבינן לטענת המלוה לשמא ואף בפוגם מקצת החוב אינו חייב שבועה מדלא אשתמיט שום פוסק לומר כן

סי' ו לכאורה היה נראה כיון דבא"י אם פרעתיך חייב וכ' בטו"ז דהוא מטעם חזקת חיוב אם כן אף בא"י אם נתחייבתי היכא דמסייע להתובע רובא או חזקה נימ' גם כן ברי עדיף' ובאמת דעת בעל התרומות בהא דחנוני על פנקסו דגובה ונשבע ונוטל מבעה"ב הוא מטעם דבו"ש ברי עדיף ומסייעו חזקה דשליח עושה שליחותו כמו גבי משארסתני נאנסתי דהיא נאמנת משום דאיכא חזקת הגוף ובתומים (סי' צ"א ס"ק ב') האריך להקשות על זה חדא דשם יש עוד תירוץ משום דהו"ל מגו ועוד דחזקה דשליח עושה שליחותו אינו חזקה גמורה בפרט דהחנוני הוא נוגע בדבר. ועיין ב"ש (סי' ס"ח) ובאמת י"ל אם מטעם מגו אמרינן שם בו"ש ברי עדיף אף דמגו גרוע הוא וכמבואר ברשב"א קידושין (דף נ') דלא הוי מגו כלל בברי וברי כיון דאף אי אמרה מוכת עץ אני גם כן א"נ רק טענה יפה יותר ובברי וברי בעינן מגו המועלת היינו טענה שאם טען כך היה נאמן רק בבו"ש מהני מגו גרוע כזה גם כן וכיון דמהני מגו גרוע מהני חזקה בודאי ולומר דבעינן תרווייהו לסייע לבעל הברי וחזקה חזקת הגוף גם כן מבואר מר' יוחנן שם דלדידיה ליכא מגו כמו שכתבו תוס' שם וע"כ מטעם חזקה הוא דנאמנת וא"ל דרק חזקת הגוף דוקא הוא דמהני לצרף לברי נגד שמא ז"א דהא במוכת עץ ל"ש חזקת הגוף רק חזקת כשרות וכמו שכ' הר"ן שם ומזה הוכיח הבעה"ת דכל חזקה מהני בצירוף ברי נגד שמא

אך יש להבין דהא ע"א עדיף מחזקה דלכמה פוסקים באיסורין נאמן עד א' להוציא מחזקה וגם בממון עד א' מחייב שבועה וחזקה אינו מחייב שבועה ואם בבו"ש מוציאין עם חזקה נוציא גם כן ממון על ידי עד א' בצירוף ברי נגד שמא וזה מבואר ההיפך בדברי טור וכל הפוסקים דבתובע אותו על ידי עד א' והשיב א"י מחייבין אותו רק מטעם מתשאיל"מ כמבואר בטור והיכא דא"ח שבועה כגון בקרקע פטור ולמה לא מהני בו"ש כשעד א' מסייעו לבעל הברי כמו דמהני חזקה וקצת ראיה יש מש"ס דשבועות (דף ל"ב)דחושב שם אופנים דעד א' מחייב בקרבן שבועה היכא דמוציאין ממון ע"י ולא נקט בבו"ש ועד א' אולם י"ל דשם הוא אביי והוא סובר דבו"ש בלא"ה ברי עדיף כמו שכ' תוס' ב"ב (דף קל"ד)אולם מכל הפוסקים מבואר דאף בטענו בברי על ידי עד א' חייב רק היכא דיש חיוב שבועה ומתשאיל"מ ולא מטעם בו"ש בצירוף עד א' ברי עדיף ואמאי. ועל כרחך צ"ל שזה גזירת הכתוב מדכתי' לא יקום עד א' ושלא לחייבו ממון כשמכחישו ל"צ דכתיב על פי שני עדים יקום דבר ולא אתי רק לחייבו שבועה וכמו שכתב התו"ח מס' שבועות או כמו שכתבתי לעיל (סי' א') דמפי השמועה למדו. ממילא אף באומר א"י אין לחייבו רק מטעם מתוך שאינו יכול לישבע' משלם. וחזקה הוא ענין אחר שהוא חק התורה ומהני יותר בצירוף ברי נגד שמא. ומה"ט נראה ג"כ דאף רוב ועד א' אינם מחייבין ממון לדידן דאין הולכין בממון אחר הרוב לא מחייב אף כשמסייעו עד א' להרוב. וכדמוכח נמי מהך דשבועות דלא קאמר הכל מודים בעד א' היכא דמסייע לו רוב ואביי אף דסובר בו"ש ברי עדיף מ"מ מודה דזה הוי כלל בדין המוציא מחבירו עליו הראי' דאפי' היכא דרובא מסייע ד"אה בממון אחר רוב כמבואר בתוס' ב"ב שם ואם כן היה יכול לומר דבעד א' היכא דמסייע רוב דחייב קרבן שבועה אלא ודאי דבאמת א"נ ואין מוציאין ממון לעולם על פי עד א' מדכתיב לא יקום וכן מוכח מכמה דוכתי דאין עד א' נאמן אף בצירוף רוב מהא דסוף פ"ב דכתובות דאלו נאמנים להעיד בגדלן מה שראו בקטנן שיצאה בהינומא וראשה פרוע ודעת רוב הפוסקים וש"ע אה"ע (סי' צ"ו) דבעינן גדול עמו אף דשם רוב נשים בתולות נישאות א"ו דל"מ רוב וע"א להוציא ממון

וראיתי בס' מחנה אפרים דיני עדות (סי' ח"י) דכ' לדון בכ"י היוצא על היתומים ועד א' מעיד שלא נפרע ולא עבר זמן רב דגובה בו והביא ראיה מדברי רש"י ממס' בכורות (דף מ"ט) לאחר שלשים יום בחזקת שנפדה עד שיאמר לו שלא נפדה וכ' רש"י ובאמירה סגיא בלא עדות גמורה דהך חזקה דמחזקינן בחזקת שנפדה לא הוי חזקה גמורה דרובא דאינשי לא עבדי למיפרע חובו מיד כמו כן יש לומר בכתב ידו וזה צ"ע דאיה מצינו שיקום אף עד א' כשר להוציא ממון אף ברוב גמור. ואף בסוטה שנסתרה אחר קו"ס שהוא גזה"כ דעד א' נאמן שלא לשתות מ"מ הוא דוקא לענין שלא לשתות אבל לענין כתובה מבואר מדברי ירושלמי שם דהוא מטעם דעיקר עדותו לא בא לזה רק למנעה שלא לשתות וממילא נגרר אחר זה דמפסידה כתובתה אבל לא אם בא רק להעיד להפסיד הכתובה אף דשם יש רגלים לדבר טובא והתורה עשאה הספק כודאי וכמו כן ברוב אף להסוברים דעם רוב וחזקה מוציאין ממון מ"מ כיון דברוב לחוד אין מוציאין ממון שוב לא מהני עד א' דקרא כתיב לא יקום עד א' באיש ואם כן בכ"י כיון דאינו יכול לגבות מיתומים דאביהן היה נאמן לומר שפרע מה"ת יהיה נאמן עד א' להוציא ממון. ומה שכ' מדברי רש"י בכורות הנ"ל כבר כתבתי בספרי ח"ר דיני פדיון הבן (סי' י') דודאי חיוב ממש אינו על הבן שיפדה א"ע דעד א' א"נ לחייבו ממון רק לצאת ידי שמים לפדות א"ע מחייבינן אבל לא לכופו וע"ש מה שכ' בזה ועיין ש"ך (סי' ת' ס"ק א) דהביא דברי המרש"ל דבהוכחה ואומדנ' מוציאין ממון בברי נגד שמא והשיג עליו דבכל ענין הממע"ה וכמו דמוכח שם מדברי הרמב"ם הלכות נ"מ ומשמע אפילו אינו עומד השור ברשותו ובתם כיון דיש חזקת מר"ק לא מהני ברי נגד שמא אולם לשיטת הראב"ד דכ' שם דל"ה מתשאיל"מ ומשלם מטעם דל"ה לי' למידע י"ל דרק בלא הוי ליה למידע ל"מ ברי נגד שמא להוציא ממר"ק אבל בהו"ל למידע הא מבואר בדברי הראב"ד המובא בש"מ ב"מ (דף ק') לתרץ הא דקתני במתניתין זה אומר עבד גדול מכרת לי וזה אומר איני יודע זכה בגדול ואמאי הא בו"ש לאו ברי עדיף ומתרץ הא אוקימנא בעומדת באגם ובסימטא ואע"ג דאיכא למימר אוקמינהו אחזקה דמרא קמא כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן ובין לרבנן ובין לסומכס לברי יהבינן ליה ולא לשמא הרי דס"ל דנגד מר"ק מהני ברי נגד שמא וי"ל דס"ל דוקא בהוי ליה למידע כיון דעכ"פ איתרעא חזקה דמר"ק דחייב לציד"ש שוב אמרינן בו"ש ברי עדיף ועיין שם בש"מ סוף הסוגיא בלשון רמ"ך דהניח דין זה בצ"ע. ומדברי הר"י בן מיגאש ז"ל ב"ב (דף ל"ד) מבואר גם כן דנגד מר"ק אמרינן בו"ש ברי עדיף דכ' אבל היכא דאיכא למימר אוקמי אחזקתיה דמר"ק כגון המחליף פרה בחמור כו' כיון דתרוויהו קאמרי ברי מוקמינן לה אחזקתי' דמר"ק והוי אידך הממע"ה עכ"ל הרי דמדקדק כיון דתרווייהו קאמרי ברי ומשמע דנגד מר"ק מהני ברי נגד שמא. אולם ברמב"ן שם מבואר דלרבנן במחליף פרה בחמור אפילו במחליף פרה בחמור חזקה דממונא עדיפא וכן פסק הטור (סי' רכ"ג)

וראיתי בקה"ס (כלל ו' אות י"א) דחקר אם נגד חזקת מר"ק לחוד מהני רובא די"ל כיון דחזקת מר"ק הוא בממון כמו חזקה קמייתא באיסורא ורובא וחזקה רובא עדיף וכ' דלא מצא ראיה כדי הכרעה ודעתו דאין מוציאין בממון ממר"ק ברובא וקצת ראיה ממה דאמרינן בש"ס ב"ק הא דאמר שמואל המוכר שור לחבירו כו' ולפום ריהטא הני תרי מילי ברי ושמא ורובא בחדא מיתקלא מיתקלין ובו"ש ל"מ אף נגד חמר"ק לחוד עכ"ד ולדבריו לדעת הראב"ד ור"י מיגאש דס"ל דבו"ש מהני נגד חמר"ק כ"כ מהני רובא ולי נראה דלא בחדא מיתקלא מיתקלין דהא בבו"ש מבואר בש"ס דחייב לציד"ש ובהא דאין הולכין בממון אחר הרוב לא מצינו דחייב לציד"ש מדלא אשתמיט אחד מהפוסקים לומר כן ובס' דברי חיים חיו"ד (סי' נ"ב) מסתפק אאמ"ו ז"ל בזה ובהגהותי שם הבאתי להוכיח מדברי נ"י ב"ק (סוף פ"ד) דבשמא ושמא א"ח לציד"ש אף דרוב מסייע וכבר כתבתי לעיל דיני דיינים (סי' מ"ט) שראיתי ראיה זו כתובה בכ"י הגאון המנוח בעל המחבר' ס' ברית אברהם. עכ"פ חזינן דברי ושמא עדיף יותר מן רובא לגבי ממון ואם כן י"ל אף היכא דליכא רק חזקת מר"ק לא אזלינן בממון בתר רובא: