אמרי בינה חושן משפט שמב

אבל מניין לנו שיהיה נשבע ונוטל ובשומר שכר דנשבע שנאנס ומקבל שכרו כמבואר (סי' ש"ג) בש"ך (ס"ק ה') היינו דשם הוא שבועות המשנה שנשבע ונוטל אף במקום דל"ש שבועת השומרין דהוי כהוציא ממון ע"פ כמ"ש בנתיבות שם אבל שיהי' נאמן בשבועתו שיגבה חובו מניין לנו להסוברים דבא"י אם פרעתיך פטור בלה"ל למידע ועיין בנתיבות (ע"ה ס"ק ה') דכ' להלכה דכל היכא דלה"ל למידע פטור אם לא דחסרון הידיעה נולד מחמת הפשיעה של הבעל דין או כשנולד הספק לב"ד בלא טענותיהם ויקשה מהא דסי' (ע"ב) וכן הקשה בתומים ולמה שכ' אתי שפיר כיון דעיקר הטעם דפטור הוא משום דע"ז לא נחית הלוה שיצטרך לברר ספק הבא מעלמא ורק ספק שבא מחמתו דמסתפק אם פרע על זה נחית לחייב א"ע מטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי וכ"ז שא"י בירור גמור מצדו דפרע לו נשאר בחיובו ולכך בלה"ל למידע שהוא ספק המזדמן במקרה על זה לא נחית ונשאר הדין הממע"ה. אולם במלוה על המשכון ודאי לא נחית המלוה ע"ד זה שיצטרך תמיד לברר אם יאבד ממנו באונס ואם לא יברר יפסיד חובו על לא דבר ובודאי גם הלוה נחית אדעתא דהכי דאם על פי הדין פטור כשומר דעלמא דנשבע דנאבד באונס שהחוב יהיה נשאר בתקפו ולכך הוי הלוה בזה כשאר א"י אם פרעתיך במקום דהוי לי' למידע

עוד י"ל בטעמא דסוברים דבלה"ל למידע פטור נגד חזקת חיובו דכל מה דחייב לשלם בא"י אם פרעתיך הוא משום דלעולם שייך חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו והוא כחזקה המבררת דחייב לו רק א"י להוציא ממון בזה דכמו כן יש להלוה חזקה דאין אדם מעיז שהוא גם כן כקצת בירור דאינו חייב ולכך בטוען א"י אם פרעתיך במקום דהוי ליה למידע חייב כיון דלית לי' להלוה חזקה כל כך ולהמלוה יש חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ובצירוף חזקת חיוב מוציאין ממון כמו בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דמוציאין ממון מטעם חזקת חיוב וכמו שכ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ע"ח) וכן כ' בש"מ ב"ק ר"פ שור שנגח משם הרא"ה דעם רוב וחזקת חיוב דמעיקרא מוציאין ממון וה"נ דכוותי' עם חזקה דאין אדם מעיז לתבוע וחזקת חיוב מחייבינן לי' לשלם ולכך בעינן דוקא שתבעו מקודם ואם לא תבעו אלא מעצמו אמר א"י אם החזרתי לך פטור כמבואר בש"ע (ס"י) וברמב"ם (פ"א) מטוען כ' דאף אם אמר אביך הפקיד אצלי וא"י אם החזרתיו א"ח לשלם ומבואר אף דלא הוי ליה למידע וליכא ריעותא מ"מ פטור והטעם דעל ידי חזקת חיוב בלבד א"מ ממון רק בצירוף חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ואף דמבואר בש"ך (ס"ק ל') דאם לא תבעו ומעצמו אמר אם המלוה אומר ידעתי מזה וטוען ברי על ההלואה ועל הפרעון חייב אף דקדים שמא של הנתבע לברי של התובע היינו דמ"מ שייך חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו ואף דשמע דהנתבע א"י מן הפרעון מ"מ לא יעיז לומר ברי דלא פרע דדלמא ישים על לבו ויזכור א"ע ועיין תומים (ס"ק ח') ואם המלוה עומד בספק בהלואה רק שיתחייב על ידי הודאתו וברי שלו שבודאי לא פרע י"ל כיון דהמלוה מעיד ע"ע דלא דייק כיון שא"י כלל מן הלואה חזינן דלא דייק לא נוכל לסמוך על הברי שלו מן הפרעון אך אם זה הוא הטעם א"כ היכא דלא הוי ליה להמלוה למידע מן ההלואה כגון דאומר דגנב מעמו או שחייב לאביו ואינו יודע אם פרע לו והוא אומר דברי לו שלא פרע לו כיון דליכא ריעותא במה דהמלוה א"י מהחיוב י"ל דהש"ך מודה דחייב מטעם דהוי א"י אם פרעתיך ול"מ כן מדברי הש"ך] אבל היכא דלא הוי ליה למידע ליכא כל כך החזקה דאין אדם תובע כיון שיודע שחבירו אינו יודע מזה ואינו מכיר בשקרו לא נשאר רק חזקת חיוב בלבד לכך פטור הלוה. ובזה אתי שפיר מה שהקשה בתומים מסוגיא דקציצה דכ' שם תוס' דלכך היה ס"ד דשכיר יטול בלא שבועה כיון דבעה"ב טריד בפועליו הוי כאיני יודע אם פרעתיך הא לא גרע טרדת דבעה"ב ממקום דלא הוי ליה למידע דפטור כיון דהוא צועק שיודע רק אנו אין מאמנים לו ולהנ"ל אתי שפיר דהיא הנותנת כיון שצועק שיודע בבירור שפרע לו רק הב"ד אין מאמיני' לו שוב שייך החזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו לגבי השכי' דכיצד יעיז כנגדו כיון דהבעה"ב יודע בברי רק הב"ד אינ' מאמיני' לו דנקטינן מחמת טרדותיו טוען כן ומשוינן לטענת בעה"ב לטענת שמא אבל חזקה דלא יעיז השכיר לתבוע פעם שנית נשאר וכן מבואר שם ברשב"א דשייך החזקה דאין אדם תובע לגבי שכיר אם כן נשאר החזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו בצירוף חזקת חיוב לחייבו והוי כמו במקום דהו"ל למידע דחייב ומיושב נמי מה שהעיר בנתיבות מחנוני על פנקסו ופועלים דהבע"ב חייב לשלם מטעם דהוי א"י אם פרעתיך אף דלא הוי ליה למידע אם שילם החנוני להם או לא ולמה שכ' כיון דהפועלים מעיזים ומכחישין להחנוני ואמרו דלא קבלו נשאר החזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו בתקפו לכך בו"ש ברי עדיף בצירוף חזקת חיוב

וראיתי בתומים דהוכיח דדעת תוס' מס' סוטה (דף כ"ה) ד"ה ב"ה דבלהל"מ פטור בא"י אם פרעתיך דהקשו לר"ה ור"י דבו"ש ברי עדיף אמאי סברי ב"ה במתו בעליהן עד שלא שתו אינן נוטלות כתובה ותירצו מאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשת' אינה יכולה לטעון טענת ברי ומדלא הקשו אף לדידן דבו"ש לאו ברי עדיף מ"מ בא"י אם פרעתיך אין ספק מוציא מידי ודאי אלא ודאי דסברו דבזה בעינן הוי ליה למידע והקשו רק לר"ה ור"י לס"ד בכתובות דאף בלא הוי ליה למידע לדידהו בו"ש ברי עדיף ולדעתי העניה אין ראיה משם וגם דוחק גדול לומר דקושית תוס' היה לס"ד הא הם כתבו דהש"ס כתובות היה יכול לומר ולטעמך אלא ודאי נראה דעת תוס' שם דלר"ה ור"י אף בלהו"ל למידע ברי עדיף וכדעת רמב"ן כיון דהטעם הוא מצד ברי ושמא ברי עדיף והא דלא הקשו אף לדידן דהוי א"י אם פרעתיך ל"ק דשאני ספק שהוא לפנינו ובא בהגרמת המלוה וידעו התוס' בקושיתם כיון דהתורה עשאה בסוטה שהוא רגלים לדבר לספק כודאי אין מוציאין ממון ואף דכ' תוס' בתירוצם דהתורה עשאה כספק אף דהוי כודאי כוונתם למה שכ' תוס' יבמות (דף י"א) דרק להחמיר עשא' התורה ספק כודאי ולא להקל אם כן נשאר ספק עכ"פ לפנינו בלא טענותיהם ובכה"ג לא שייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי לחייבו דדומה למחייב עצמו בתנאי שהוא קום ועשה דעליו לברר שקיים תנאו ה"נ בכתובה כיון דאסורה לדור עמו והוי כעוברת על דת דלית לה כתובה ועיין במל"מ (פ"ב) דסוטה דהקשה למה אם אמר בעלה אינו רוצה להשקותה נוטלת כתובה הא הוי כעוברת על דת וכ' דודאי משום עבירה שעברה אינה מפסדת כתובתה רק משום דאסור לדור עמה ובהתברר שטהורה היא ורשאי לדור עמה לא הפסידה כתובתה לכן כיון שרצתה לשתות ולברר והוא אינו רוצה לברר אינה מפסדת כתובתה וזה כשבעלה מעכב אבל אם מת הבעל ולא נתברר אם היתה שותת לברר שטהורה היא הפסידה כתובתה כיון דרגלים לדבר ואינו רשאי לדור עמה עליה לברר שהיתה שותת והיתה עושה הקום ועשה ולכך פטור הבעל ואינו דומה לאיני יודע אם פרעתיך דשם עליו לברר שנעשה הקו"ע שבא לכלל פרעון להפקיע החזקת חיוב מה שאין כן בסוטה דעל ידי קו"ס נאסרה עליו בהגרמתה ועד"ז לא התחייב ונפקע ממילא החיוב רק שבידה לברר בקו"ע שמותרת לו וכ"ז שלא ביררה אינה יכולה להוציא ממון ואף דבאונס א"י לברר על ידי השתיה דמת בעלה מ"מ אונס רחמנא פטרה אבל לא אמרינן לחייב להיורשים בשביל שאנוסה וא"י לברר שהיתה שותת ושהיתה מותרת לבעלה על ידי בירור השתיה ועיין ש"ס כתובות (דף פ"א) דפריך לב"ש ספק זנאי ספק לא זנאי וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ומתרץ קסברי ב"ש שטר העומד לגבות כגבוי דמי והיינו ע"כ אי לאו כגבוי דמי אין ספק זנאי מוציא מידי ודאי יורשי הבעל שהן ודאי וכנז' ולכך הקשה התוס' רק לר"ה ור"י דלדידהו מצד ברי ושמא ברי עדיף מוציאין ממון והיא טוענת ברי שמותרת שלא זינתה ושהיה מתברר הדבר על ידי שתיה ועל זה תירצו התוס' דכיון דהתורה עשאה ספק עד שתשתה א"י לטעון אף טענת ברי. ועיין ש"מ כתובות שם לשון הרא"ש

ועל דרך זה ישבתי בילדותי מה ששמעתי להקשות בהא דמבואר גיטין (דף ל"ז) דנאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד מטעם דלא שבק התירא ואכל איסורא ולמה לטעם זה הא בלא"ה הלוה הוה כא"י אם פרעתיך דאינו יכול להכחישו של"ה לו פרוזבול והמלוה טוען ברי ואמרתי כיון דכל הטעם משום דאין ס' פרעון מוציא מידי ודאי הלואה ועליו לברר שקיים בקו"ע אם כן שם דהפרעון ודאי דשמיטה משמט ורק אם עשה פרוזבל אינו משמט אמרינן להיפך אין ספק פרוזבל מוציא מידי ודאי פרעון שמשמט ממילא ועליו לברר שעשה מעשה פרוזבול בקו"ע שלא ישמט אם לא מטעם דלא שביק התירא ואכל איסורא

ובספר בית מאיר (סי' קע"ח סט"ו) ראיתי שהוכיח מדברי תוס' סוטה הנז' להיפך דאף דלה"ל למידע חייב בא"י אם פרעתיך דהא מבואר במתניתין דסוטה שם ד"ה נשים השונאות אותה נאמנות לומר שנטמאת אבל לא להפסידה כתובתה והקשה מ"ש מהא דאם מתו בעליהן דקיי"ל כב"ה דאבדה כתובתה ע"י קו"ס וה"נ כיון דנאמנות שלא להשקותה תפסיד כתובתה וכ' דרק נגד היורשים הוי ליה ס' נגד ודאי דאם זינתה מעולם לא חל שום חיוב עליהם מה שאין כן לגבי בעל עצמו הוי ליה כא"י אם פרעתיך והתוס' ר"פ ארוסה שהביאו דברי הירושלמי הטעם בארוסה דמפסדת כתובתה כיון דיודעת היתה שאין ארוסה שותה ולמה הכניסה עצמה לספק זה המרובה לא לבד טעמא דב"ש אתא רק שם כיון דהוא חי מוכרח לטעמם אף לב"ה ולכך לא