אמרי בינה חושן משפט שמא

מידי ודאי. והיכא דלא הוי ליה למידע יש מחלוקת הפוסקים יש סוברים דאעפי"כ חייב כיון דאין ספק מוציא מידי ודאי כיון דודאי נתחייב ויש סוברים דפטור דעיקר הטעם דבו"ש היכא דיש חזקת חיוב ברי עדיף ובמקום דלא הוי ליה למידע דאז אין השמא גרוע והעיקר תלוי בשמא גרוע ועיין בתומים ובנתיבות כ' ויש ליתן טעם בדבר מה בכך שהשמא גרוע וכי משום שהי' ליה לידע ולא ידע קנסינן ליה וצ"ל דטענת איני יודע במקום דהוי ליה למידע טענה גרוע הוא ומחזקינן אותו למשקר וטוען שמא ובאמת אלו היה ברור לב"ד באמת שאינו יודע היה פטור דלא גרע ממקו' דלא הוי ליה למידע רק דחשדינן אותו למשקר לטעון שאינו יודע וא"ל דנאמין לו שאינו יודע במגו שהיה טוען ברי דיותר נ"ל לטעון איני יודע מטענת ברי ובמגו דא"י אם נתחייבתי א"נ דירא שמא יש עדים על הלואה ועוד כיון דשמא גרוע הוא א"נ אפילו ביש לו מגו אם לא במקום הפה שאסר כו' עיין שם בדבריו (ס"ק ז')

וזה דבר רחוק לומר להחליש כח המגו ושלא להאמין לו דא"י במגו דא"י אם נתחייבתי דהא אף במקום חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהוא חזקה אלימתא דמוציאין ממון על ידו הוא איבעיא דלא איפשטי אי מהני מגו ק"ו בזה. גם יש להתבונן אם כן היכא דעד א' מעיד שפרע לו בזה ודאי יש לו להאמין במגו דאי בעי היה חוזר מדבריו ואמר נזכרתי שפרעתי לו דכיון דעד א' מסייעו יכול להעיז ועיין ס' הפלאה כתובות (דף פ"ה) דר"ל דבא"י אם פרעתיך היכא דיש לו עד א' מחשבינן לטענתו טענת ברי וכבר השיגו עליו בזה דמחיוב ממון אין עד א' פוטר אולם אם נאמר דעיקר חיובו בשביל דלא נאמין לו שא"י ובמגו דהיה טוען ברי א"נ דיותר ניחא ליה למיטען טענת אינו יודע מטענת ברי' י"ל דהיכא דיש לו עד האומר שפרע המגו טובה הוא דהא אם היה טוען ברי היה לו עד המסייעו וכעין זה ראיתי בש"מ (סי' פ"ז ס"ק ה') דבנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב מטעם מתשאיל"מ דכ' הש"ך דאין עד א' קם לממון וכן דעת הסמ"ע (סי' ע"ב) וכ' הוא דלדע' הש"ך דהיכא דידענו שאינו יודע לא הוי מתשאיל"מ כיון דאז פטור משבועה ואם כן היכא דיש לו עד המסייעו על הנ' דפרע אנן סהדי דאינו יודע דאי בעי לשקר היה טוען ברי והיה פטור משבוע' דהעד המסייעו פוטרו ולא הוי מגו דהעזה כיון דהעד מסייעו מעיז ומעיז וכ' דאף הסמ"ע והש"ך לא מיירי אלא כשבא העד המסייע לאחר טענותיהם בב"ד ולא הי' לו אז מגו דלהד"מ דהיה צריך שבועה אבל אם העד המסייע היה קודם שטענו בב"ד אף הם מודים דפטור מלשלם עיין שם ולדבריו אם נאמר דבבא העד מיד נאמן במגו יהי' נאמן דאינו יודע אף אם בא אחר כך העד אם עומד בטענתו דא"י במגו דהיה אומר נזכרתי והיה אומר ברי לי שפרעתי למה שכתבו האחרונים דאף בנ' ידענא ונ' לא ידענא נאמן לומר נזכרתי כמו שכ' בסי' הקדום ודוחק לומר דהואיל דמסייע לו העד לא יהיה נאמן במגו דנראה כמשקר בטענת נזכרתי דומה קצת למה שכ' המ"מ (פ"ט) מאישות בדעת רמב"ם בעד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה והיא אומרת לא נתקדשתי דחוששין לכתחילה יותר מאם לא הי' לה עד המסייע דשם הוא רק לענין איסור ולא לגבי הוצאות ממון וגם שם הראב"ד וסייעתו חולקין על סברא הזאת ואם כן כמו דאם באו העד עם טענותיהם לב"ד דרצה לומר דנאמן א"י במגו דלהד"ם הואיל דעד מסייעו כן אח"כ יהיה נאמן במגו דנזכרתי ואם נאמר דא"י א"נ במגו כמו שכ' הנתיבות אתי שפיר גם בנ' ידענא ונ' לא ידענא. אולם הדבר קשה למה לא יהיה נאמן וכי כל כך טענה גרוע הוא שלא יהיה נאמן במגו ואף דמצינו דאינו נאמן במגו דא"י דאין אדם טוען ברצון א"י מ"מ אם טוען א"י אדרבה היכא דיש לו מגו נאמר דודאי שכח ועיין תוס' ב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה ר"נ דכ' דאחר שנתקנה שבועת היסת חייב לישבע שא"י דאל"כ כל נתבע יאמר א"י ויהיה פטור מכלום וכן כ' הר"ן כתובות (דף י"ג) ומשמע מדבריהם אף דתיקן ר"נ שבועת היסת מטעם חזקה דא"א תובע אלא אם כן יש לו מ"מ לא מצינו דתיקן באומר א"י דהתובע א"י שזה יודע ואין נשבעין על טענת שמא לכך כתבו דבהכרח לקיים התקנה שישבע כשאומר להד"ם צריך גם כן לתקן שישבע כשאומ' א"י שכן הוא דאם לא כן כל אחד יאמר א"י ואף דכתבו התוס' והר"ן דלמאן דלית ליה מתשאיל"מ הא דאינו נאמן במגו דא"י דאין אדם טוען ברצון א"י ע"כ סברתם דלכך חייבו התורה למוב"מ דאין זה מגו טובה אבל שיתקיים תקנת חכמים כיתד שלא תמוט לא הועילו בתקנתם לגבי אנשים שיטענו א"י הרי דיש אנשים שטוענין ברצון איני יודע כדי שיפטרו משבועה אם כן עכ"פ א"י מהראוי שיהיה נאמן במגו

וכבוד שארי המנוח הגאון המובהק בעל ספר זית רענן זצ"ל אמר בזה דלכך אינו נאמן בטענת א"י במגו כיון דגם אם נאמין לו שא"י אינו ברור דפטור רק דאין מוציאין ממנו דאין לחייבו מספק ודומה לדברי רמב"ן ב"ב (דף מ"א) בלוקח שישב בהקרקע ג' שנים ובא המערער וטוען הלוקח דקנה מפלוני ושדר בה המוכר חד יומא ולית ליה סהדי ע"ז דל"א שיהיה נאמן במגו דמינך זבינתי משום דאף לפי טענתו אינו מבורר לגמרי ורק אחר כך צריך שיברר ספק מדעתינו דמוכר לקחה מן המערער וה"נ אף אם נאמן שאינו יודע אינו מבורר שהתובע משקר אלו דבריו ז"ל ולדעתי א"ד לשם דשם יש להמערער חזקת מר"ק וקרקע בחזקת בעלים עומדת ואם היה בא אז לערער היה מוציא מידו ורק כיון דאיתרעא שלא מיחה ג' שנים אין מוציאין כשבא מחמת טענה אבל כשטוען דקנה מאחר שדר בו חד יומא גם עכשיו מוציאין ממנו דאינו טענה מבוררת להוציא מחמר"ק כיון דאף אם דר בו חד יומא לא ידענו אם קנה מן המערער רק אם ידענו מזה טוענין בעד הלוקח ואין המגו אלם כ"כ לבנות על זה בנין חזק שאנן נטעון בעדו דמסתמא לקחו. וגם שם הוא דוקא כשדנין המגו של הלוקח אם דר בו חד יומא דאף אם דר בו יום א' לא ידענו אם דר בחזקת שהוא שלו אבל אם הלוקח אומר שיודע שהמוכר דר בו ג' שנים והחזיק בו י"ל דבזה כיון שהלוקח יש לו ע"ז מגו וטענה הזאת שדר בו ג' שנים הוא כאלו ידענו שלקחה המוכר טוענין בעדו שכן הוא וכן כ' בנתיבות (סי' קמ"ו ס"ק כ') בפשיטות דזה הוי כבירור גמור וכתפיסה מוכחת דקנה המוכר מה שאין כן כשדר בו חד יומא פעמים מניח ביתו ריקן ודר זה המוכר בה ובאנו רק שאנו נטעון בעדו צריך שיהיה בירור גמור להוציא מחמר"ק מה שאין כן כאן כשנאמין לו שאינו יודע אז אף דלא ידענא בבירור דטענת התובע הוא שקר מ"מ כיון שהדין הוא הממע"ה עפ"י דת וחק התורה הוי כבירור גמור ואם היה הדין דאם נדע שאינו משקר רק באמת א"י הוא פטור למה לא נאמן לו במגו המבררת טענתו שכן הוא ואנן סהדי דא"י ואם א"י באמת פטור מן הדין. ושם עיקר הטעם דלא מפיו אנו חיין ואנן צריכין לטעון בעדו דלקחה מוכר מן המערער. ולא טענינן בעדו רק אם יש עדים שרגלים לדבר ומשום מגו לא טענינן אנן כמבואר שם ברמב"ן להדיא אבל במקום דהדין ברור דהממע"ה וא"צ שום טענה עוד מה"ת לא יהי' נאמן שא"י [גם י"ל דאף רמב"ן לא אמר סברתו רק שם במגו דמינך זבנית דהוא העזה בזה לא נוכל לבנות על המגו הזאת שצריך לברר ספק מדעתנו אבל במגו אלימתא לא אמר כן ואכ"מ בזה] ואני המתקתי ביותר די"ל כיון דאף אם נאמין לו שא"י עכ"פ כיון שהתובע בא בטענת ברי דחייב לו חייב לציד"ש דלא גרע מא"י אם נתחייבתי דג"כ חייב לציד"ש מכ"ש בא"י אם פרעתיך אף אם נאמין לו דא"י דודאי חייב לציד"ש רק הב"ד אינם יכולין לכופו ולהוציא ממון עפ"י ברי של התובע לכך כ"ז דלא נתברר בירור גמור דא"י ואולי משקר לומר כן אף דיש לו מגו מחייבינן ליה לשלם אולם באמת כ"ז דחוק לסלק נאמנותו דא"י

ברם עיקר הסברא דחייב בא"י אם פרעתיך כתב הטו"ז דמוקמינן על חזקתו חזקת חיוב הואיל דודאי נתחייב כ"ז שלא נתברר דפרע בבירור נשאר בחיובו ואין ספק מוציא מידי ודאי וחזקת חיוב לא גרע משאר חזקות והרי מבואר בש"ס כתובות שם דאף בבו"ש היכא דמסייע חזקה להתובע גם כן מוציאין ממון ולא בלבד בחזקת הגוף רק אף בהיא אומרת מוכת עץ אני דליכא כל כך חזקת הגוף רק אוקמי אחזקה שחזקת בנות ישראל שאינן מזנות כמו שכ' הר"ן שם גם כן מהני בצירוף ברי נגד שמא כ"כ חזקת חיוב והסוברי' דדוקא היכא דהוי ליה למידע חייב סברו דחזקת חיוב אינו כל כך חזקה אלימתא דעומד לפרעון ועיקר טעמו דאומדנא דמוכח הוא שזה לא הלוהו שאם יסתפק לו ודמיונו יכזב לו שאולי פרע לו יהיה פטור מלשלם וזה יפסיד מעותיו. וכמו במלוה בשטר דא"נ לומר פרעתיך דחזקה שטרך בידי מה בעי ובס' בשמים ראש (סי' נ') ביאר הסברא דהשטר לכך עומד ותנאי ממון הוא שכל שזה יביא שטר ואין לחבירו ראי' שכבר שילם שישלם והשטר שביד המלוה הוא תמורת ממונו וכשהניחו בידו אפסיד אנפשיה וכמו כן במלוה על פה אף דלא לקח המלוה תמורת ממונו שטר והאמינו היינו דסמך עצמו על הלוה שלא יעיז פניו נגדו ויכפור ויאמר להד"ם או פרעתיך אבל לא כשנפל ספק בלבו אם פרע לו או לא על זה לא האמינו לכך אין ספק מוציא מידי ודאי וזה דוקא בספק דא"י היכא דהיה לו למידע אבל היכא דלא הוי ליה למידע על זה לא נחית המלוה שיצטרך הלוה לברר והדר דינא לדון ביניהם המוציא מחבירו עליו הראיה

וי"ל דמה"ט מבואר (סי' ע"ב סי"ד) כשהמלוה נשבע דהמשכון נאבד באונס חייב הלוה לשלם דהלוה הוי כא"י אם פרעתיך וקשה הא לא הוי ליה להלוה למידע כיצד נאבד ואף דהמלוה נשבע דנאבד באונס היינו דהתורה רמי' עליו שבועה למיפטר נפשיה