אמרי בינה חושן משפט שלג

אם משך העכו"ם המשכון יהיה אסור דנאמר דלעכו"ם לא תקנו וצ"ל דדעת הבעה"ת ורמב"ן וטוש"ע שם דמשיכה קונה בכה"ג מן התורה וכמו שכ' בש"מ ב"מ שם משם הריטב"א לכך שרי במשיכה דקונה העכו"ם לתכלית זה אף דלא הקנה לו גוף החפץ. ועיין בתומים (סי' ע"ב ס"ק נ"ד) מה שכ' שם ליישב דברי המחבר (סעיף ל"ח) על פי דברי ריטב"א הנז' דלגבי עכו"ם מלוה ברשות בעלים לחזרה דלא קנה במשיכה ודבריו נסתרין מדברי הש"ע יו"ד הנז' דאף בחפץ להשכין קנייה במשיכה. עכ"פ שם י"ל דקבלת הלואה אף אם הוי כהתחלת השימוש לא מהני לגבי עכו"ם לקנות אבל כאן לגבי ישראל צריך להבין למה לא הוי קנין להחשב כשואל על ידי מה שהשתמש בהמשכון שקבל עליו ההלואה

שוב ראיתי בנתיבות (סי' ש"מ) שכ' דזה לא עשה שום השתמשות בהמשכון שלא נולד דבר מחודש רק רשות בעלמא השאיל לו כיון דבלא"ה היה ביד העכו"ם ולא הי' אפשר להוצי' מיד העכו"ם והוליד מזה דהיכא דקבע זמן להשאלה באופן דאז אף אם יפרע המשאיל ההלואה שלו אינו יכול להוציא המשכון מתחת ידו הוי כמשתמש במשכון ונתחדש בהמשכון דבר מחמת הישראל ונתחייב באונסין עיין שם בעומק דבריו ובעניי לא הבנתי הדברים מה לי אם הרחיב הזמן יותר מהלואתו דאמרינן הואיל דהנכרי יכול לעכב המשכון ולכבוש ת"י עד שיתן לו מעותיו של שמעון ומה לו אם לא הרחיב לו הזמן רק תנאי התנה עם השואל שתיכף כשיסלק המשאיל את החוב שלו מחוייב השואל לפרוע את שלו ואין לו רשות להאריך תפיסת המשכון ביד העכו"ם הא סוף כל סוף העכו"ם לא יחזיר המשכון עד שיקבל מעותיו שהלוה לשמעון ואף שקבל שמעון ע"ע שיסלק בזמן שראובן יסלק חובו מ"מ גם עכשיו משתמ' בגוף המשכון ונתחדש בו דבר מחמת השואל דהעכו"ם קנאו שיכול לכבוש את המשכון עד שיתן לו מעותיו ואף דנכרי מישראל אינו קונה משכון מ"מ קנין זה יש לו בו לכבוש תחת ידו עד שישלם לו. ועיין נתיבות (סי' ס"ו ורמ"א) דאף במקום דאין בעל חוב קונה משכון מדר"י מ"מ יכול למכור הזכות שיש לו בו לכבוש תחת ידו ולא יצטרך להחזיר המשכון עד שיחזיר לו מעותיו אם כן כיון דעל חוב הקדום לא הי' לו זכות יותר ממה שחייב לו שלא יחזיר עד שיקבל מעותיו היינו חובו של ראובן ועתה כשהרשהו להלות לשמעון נתחדש לו להעכו"ם קנין יותר בהמשכון והוי שימוש מעליא לשמעון ובפרט למה שכ' משם הש"מ דמטעם הנאת שימוש דהוי ככסף מתחייב השואל באונסין א"כ הדרא הקושיא לדוכתי למה לא נתחייב בשביל הנאה זו על האונסין

ונראה דהא בלא"ה צריך להבין בביאור דברי מהר"מ מה דכ' טעם אחר לפוטרו דבלא"ה היה המשכון ממושכן בשביל ראובן והיה נשרף הא שואל מתחייב בכל אונסין אף דבלא"ה היה בא כמו דאמרינן מ"ה מה לי הכא מה לי התם וכ' שם הנתיבות דכוונתו דעיקר הטעם משום דלא משכו ולא עשה קנין וטעם ב' הוא להנך דס"ל דסגי בסילוק שמירה ולא בעינן קנין לזה כ' דבלא"ה היה נשרף וליכא סילוק שמירה וי"ל אף דדעת הרא"ש פ' השואל דשומרים מתחייבים בדינם אף בלא משיכה וכן שואל נמי אם אמר לו הכישה במקל והיא תבוא ויצאה לר"ה במקום שאין משיכה קונה ויכול המשאיל לחזור בו ואפ"ה נתחייב באונסין ובס' מח"א דיני שומרין (סי' ז') גמגם בזה דשו"ח ושו"ש שעל פי השומר סמכו הבעלים וסילקו שמירתם מיד ממונם נתחייבו השומרים מיד כשנגנב שהרי על שמירתו של זה סמך וזה הטעם לא שייך בשואל לחייבו באונסין דאתו ממילא. אולם סברת הרא"ש דהא כ' תוס' כתובות (דף נ"ו) דשו"ש חייבתו התורה על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה ולכך שואל דעכ"פ שם שומר עליו כמו ש"ח וש"ש כיון דבעלים סילקו שמירתם וסמכו עליו שוב גזה"כ דחייב נמי באונסין הואיל דכל הנאה שלו ושעבד עצמו להחיוב דרמי רחמנא על השואל. אבל אם לא סילקו עצמם הבעלים משמירת החפץ לא חל עליו שם שומר כיון דעוד לא סלקו עצמם ולא סמכו עליו וכשמשך הוי כמוציא מרשות הבעלים ומביא תחת רשותו והוי כסלוק שמירה. אבל בקנין אחר שאינו מוציא מרשות בעלים ולא סילק שמירתו לאו שם שומר עליו

ועיין במכילתא פ' משפטים ע"פ וכי ישאל איש מעם רעהו וז"ל נתקו הכתוב השואל מכלל השומר ואמרו ענין בפ"ע מעם רעהו מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו. ומזה נראה קצת כשיטת התוס' ב"ק דשאר שומרים משקבלו עליהם לשמור מיד מתחייבין מה שאין כן שואל דחיובו באונסין לאו מטעם שמיר' הוא דמ"ה מה לי הכא מה לי התם בעינן לחיובו קנין משיכה וע' תוס' ב"מ (דף צ"ט) ד"ה כך ולדעת הרא"ש ותוס' ב"ק משיכה הוא רק לענין חזרה אבל לענין חיוב אונסין משסילקו הבעלים שמירתן חייב אם כן ליכא נ"מ בין שואל לשאר שומרים ולדעת הרמב"ם דבכל שומרים צריך קנין גם כן ליכא נ"מ. אולם המכילתא דייק מדכ' מעם רעהו שאינו חייב עד שיוציאנו לרשותו והיינו לדעת הסוברי' דבסילוק שמירה מתחייב מ"מ בעינן שסילקו הבעלים השמירה ומוציא לרשותו אף אם משיכה לא בעינן לדעת הרא"ש מ"מ סילוק שמירה בעינן מהבעלים כדי לחייבו בשמירה ואז שואל חייב כדינו. ואם כן אתי שפיר אף דבאמת הוי שימוש המועיל מה שמקבל הלואה מן העכו"ם על משכון של ראובן אבל מ"מ אם כבר היה ממושכן תחת יד העכו"ם על חוב ראובן כבר יצא מרשות ראובן וסילקו שמירתן והעמיסו השמירה על המלוה העכו"ם ומשכון אף במקום דבעל חוב לא קנה מדר"י מ"מ אינו ברשותו הוא לענין הקדש ולא הוי כפקדון ביד המלוה לענין הקדש אף המותר מכדי חובו כמבואר בפוסקים ח"מ (סי' רי"א) וביו"ד (סי' רכ"א) וא"כ בזה שהרשה להעכו"ם להלות לשמעון גם כן אף דהשתמש בו והנאה זו שוה כסף מ"מ לא סילקו הבעלים שמירתן מן המשכון יותר ממה שסילקו מקודם לכן על ידי הלואתם ולא שייך לומר שסמך דעתו על שמירת שמעון כיון דלא נתוסף דבר לכך פטור באונסין דלאו שם שומר עליו אבל ודאי כשמשך ובא לרשות שמעון קרינן בי' כי ישאל איש מעם רעהו דשייך סילוק שמירה וסמיכת דעת דבעלים עליו וכיון דנעשה שומר ריבתה התורה שומרים הרבה לחייב לשואל אף באונסין אבל בלא משך ולא סילק שמירה יותר מאשר מקודם לא שייך דסמך דעתו עליו לכך אינו חייב כיון דבלא"ה הי' נשרף. ולפי זה י"ל דאף בגניבה ואבידה לא נתחייב כיון דלא משך ולא סילק שמירתו מן המשכון יותר מאשר היה מקודם. ולפי זה י"ל אף אם הרשה להעכו"ם להלות לשמעון והאריך תפיסת המשכון בעד חוב שמעון על זמן יותר דאז אף אם יפרע המשאיל שלו אינו יכול להוציא מתחת ידו אף דהוי כמשתמש בגופו של משכון אם נשרף קודם שפרע המשאיל את שלו מ"מ השואל פטור לגמרי כיון דלא הוי עדיין סילוק שמירה ממנו וסמיכת דעת על השואל לא חל עליו שם שומר כלל כיון דעדיין לא הוציא מרשותו שום דבר וזה דלא כמו שכ' הנתיבות וצ"ע בזה

וראיתי בנתיבות (סי' רצ"א ס"ק י"ב) דפשיטא ליה דאם הקדים שכר לשומר שכר דהוי שו"ש אף בלא משיכה דהא קנין מהני והוי כמו בשוכר פועל לעשות לו מלאכה דמעות קונות דבר תורה ומה לי ששכרו לעשות מלאכה או שכרו לשמור לו. ולי היה הדבר קשה דכשלא סילק שמירתו מניין לנו לומר דאם לא עשה קנין בגוף החפץ דנתחייב בגניבה ואבידה וא"ד לשכרו לעשות לו מלאכה דנתחייב במעותיו לעשות המלאכה אבל שיהיה חייב בגו"א דרק התורה חייבתו וכ"ז דלא סילקו שמירתן אף דנתחייב בשמירה מ"מ לא חייב א"ע בפירוש לשלם אם יגונב או יאבד. ומצאתי בס' תוס' רי"ד הנדפס מחדש מס' ב"ק (דף ע"ט) וז"ל שאעפ"י שקבל עליו לשמרו וגם קבל שכר שמירתו אם לא משכו אינו מתחייב בשמירתו ואם נאבד פטור עכ"ל הרי דפשיטא ליה להיפך כיון דתקנו משיכה בשומרין אינו מתחייב אף בשמירה ואף לא לשלם אף אם הקדים לו שכרו. ועיין במח"א דיני שומרים (סי' ז') דכ' מדכ' בירושלמי ד' שומרים הם ואין חייבין אלא דרך קנין מבואר דאף בשו"ש בעינן קנין משיכה אולם הביא דברי תשובת רשב"א (סי' אלף קל"ז) דנעשה שו"ש אף בלא קנין ומחלק בין אם כבר קבל שכר לבין אם נדר לו שכר דאז כל כמה דלא משך עדיין ל"נ שומר עיין שם בדבריו. ולמה שכ' י"ל אף אם הקדים שכרו כ"ז דלא סילק שמירתו עליו ל"נ שומר ואם סילק שמירתו והשומר קבל עליו לשמור בהבטחת שכרו י"ל דנעשה שומר ובכה"ג איירי הרשב"א בתשובה דסגר הבית ומסר המפתח ביד השומר לכך באם הבטיח שכרו י"ל גם כן דחייב מה שאין כן בלא סילק שמירתו אף אם קבל שכר שמירתו אינו חייב וכמו שכ' התוס' רי"ד וצ"ע

ועיין בשער משפט (סי' ע"ב ס"ק ל"ח) דיצא לדון דאף השואל מחבירו משכון ללות עליו ולוה עליו לא מחשב שואל אלא שו"ש דדמי כמו אם שאלה לראות ודבריו לא נהירין כלל בהבנת דברי מהר"ם ז"ל וגם אף בשאלה לראות הוי רק ספק כמבואר בש"ע (סי' שמ"ו ס"י) ולדעת הרמב"ם חייב באונסין אף בשאלה לראות רק האיבעיא בש"ס היה אם פטור בזה שאילה בבעלים ומדברי הש"ע אין הכרע אם כן זה ודאי אם משך וקבל משכון להשכינו ביד אחר הוי כשואל לכ"ע כיון דמקנה לו להמלוה קנין בגוויהו ואין שאלה יותר מזה להשתמש ועיין רמב"ן ב"ב (דף קס"ח) דשואל חייב באונסין דהוי כלוקח ק"ו אם משאיל לו להשכין ולשעבדו אצל המלוה ובישראל בודאי חייב ואף אצל העכו"ם דל"ק משכון מ"מ קנין יש לו לכבוש ת"י ודאי דחייב באונסין

עוד כ' שם השער משפט (סקל"ט) להקשות על מהר"ם וש"ע דלמה לא יתחייב לשלם לשמעון מטעם דמשתרשי ליה כיון דעל ידי הזיקו נפטר מחובו והאריך בזה מש"ס ב"ק (דף נ"ח) בנפלה