אמרי בינה חושן משפט שלב

נשאר אם כן אף אם הלוהו הישראל אחר כך ג"כ חל השעבוד מדר"נ

שוב ראיתי בנתיבות המשפט בהשמטות דכ' גם כן דלא זכה כ"ז דלא הפקיע. והביא ראיה מישראל שהלוה לכותי על חמצו דאינו עובר ואמאי הא כיון דהפקעת הלואה מותר אף בפקדון זכה בו הישראל תיכף אלא ודאי כל זמן שלא גילה דעתו לא נעשה שלו והוי של נכרי וראיה הזאת אינו מוכרחת דיכול להיו' דאיירי במקום דיש חה"ש או בגר תושב. ועוד דאף אם נאמר דכ"ז שלא הפקיע הישראל נשאר החיוב נימא מ"מ הואיל דבידו להפקיע ואנן ממעטינן מלך אבל אתה רואה של אחרים היינו של כותים דשל ישראל חבירו יש דעת הפוסקים דעובר אף בלא קבל אחריות ובשל כותי נימא הואיל דיכול להפקיע ואף בשל הפקר לדעת רמב"ן ופנ"י עובר כמו שבארתי בח"ר דיני פסח (סי' ב') אם כן ה"נ נימא הואיל דבידו להפקיע והוי כשלו אם כן כיצד משכחת אבל אתה רואה של אחרים. אך י"ל דמזה גופה מוכח דצריך עד שיזכ' בו ויפקיע זכות הכותי והוי כמו הואיל אי בעי קנה דלא אמרינן ומה שכ' הנתיבות דאפילו כבר גילה דעתו שגזל לא נקרא שלו כמו שכ' המג"א (סי' תרל"ז) דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא הוי שלכם. כבר כתבתי בכמה מקומות דלדעתי העניה לא הוי כהפקר שלא ימצא לו בעלים וכ"א יהיה בידו לחטוף מחבירו דזה אינו דרכי נועם ובודאי גם ס' היראים מודה דאם מותר וזכה בו יש לו זכות שאין אחר יכול ליקח ממנו בעל כרחו אך זה נראה דאם הבעלים בעצמם לקחו בהחזרה אף דבני נח מצווין על הגזל מ"מ בזה לא הוי כגזלן כיון דלקח את שלו בהחזרה וכשבא לידו יש לו זכות לאכלו ולעשות בו כאדם העושה בשלו ולכך לענין אתרוג דבעינן שיהיה לכם ממש ולא ישאר בו זכות לשום אדם לא הוי זה כשלו כיון דיכול ורשאי הבעלים לגזול ממנו בע"כ ואין מוציאין ממנו בדיינים. וממילא בהפקע' הלואה אם גילה דעתו דמפקיע ורוצה לזכות בו נגד אחרי' הוי כשלו. ועיין בב"ח וש"ך יו"ד (סי' קמ"ו) דאף אבידת עכו"ם קודם שנתייאש ממנו אע"ג דמותר מ"מ עדיין ל"ק זה שמצאו ובמח"א דיני גזילה (סי' ל"א) דאם בא אחר ולקחה מידו לא מפקינן מניה ומשיג עליהם וכ' דמיד שבא ליד ישראל זכה מן ההפקר עיין שם בדבריו ובתשובת זרע אברהם (סי' י"ב) דהיכא דישראל מצא אבידת כותי ובא ישראל והלשינו לכ"ע חייב לשלם להישראל מאחר שכבר זכה ונעשה ממונו ולדעת הב"ח והש"ך הנז' דלא הוי שלו ולא זכה בו עדיין י"ל דפטור מלשלם. ואף אם נאמר דאחר אינו יכול לחטוף ממנו י"ל דפטור כיון דלא עשה רק שהלשין לבעליו והבעלים י"ל דכדין זוכין בו אולם י"ל דבאבידה כיון דנאבד ממנו ויש איסור בדבר להחזיר הוי כמו שגוזל ממנו הכותי ומוציאין מידו

ובגוף הספק של המרדכי שהקשו היש"ש והש"ך דמ"ש ממשכונו של גר דזכה האחר בהמותר ראיתי במהרי"ק (סי' קח"י) דכתב דעד כאן לא מספקא ליה לראב"ן אלא דוקא היכא שהפקידו אצלו ושמא בשעת מיתת העכו"ם מיד זכה בו המפקיד שהנפקד הזה כשלוחו כל זמן שלא פירש שהוא רוצה לזכות בו והרי לא גילה דעתו שירצה לזכות בו עד לאחר זמן שבא המפקיד לתבוע משכנו דאלת"ה תקשי לו דלפשוט מההיא דמשכונו של גר ביד ישראל כו' דזה קנה השא' עכ"ל הרי דמהרי"ק עמד ע"ד הראב"ן במה שעמד היש"ש והש"ך וניחא ליה לחלק במ"ש. אולם באמת גם דבריו אינם מובנים דאף אם הנפקד הוי כשלוחו מ"מ במה זכה המפקיד כיון דעכ"פ לא נתכוין הנפקד שחצרו יזכה להמפקיד וע"ז למה לא יהיה הנפקד נאמן דלא נתכוין לכך וכיון דלא נתכוין לזכות בעד המפקיד אין חצרו זוכה לו דאין זה חצרו ואף לדעת הרשב"ם דחצר דנפקד הוא דמפקיד היינו לענין זה דאינו יכול להקנות למפקיד בלא מעשה קנין ואף בזה רבו החולקים כאשר כתבתי במ"א דמבואר ברמב"ם וטור להיפך ומ"מ אף לדעת הרשב"ם והטו"ז אין החצר קונה לו להמפקיד חלק המותר מן המשכון. ואולי י"ל ודאי לדעת ר"ת בתוס' ב"ב (דף נ"א ע"ב) ד"ה במתנה דדוקא שוכר דיכול להוריש זכותו ליורשיו הוי חצרו אבל היכא דאינו מוריש לא אם כן ה"נ כיון דאין לו שום זכות להשתמש במקום שמונח הפקדון כיצד יזכה לו חצרו בהמותר מדמי חובו וכן לדעת הרמב"ם והש"ע (סי' שי"ג) דאף המשכיר חצר לחבירו הוי חצרו של משכיר לזכות במציאה ודאי דלא זכה לו החצר דנפקד להמפקיד אולם להסוברים דחצרו דשוכר קונה המציאה, לו יש לומר דקונה כאן גם כן ואף דאינו משתמר לדעת המפקיד דאינו כאן י"ל כמו דמצינו להסוברים דזוכה החצר להמשכיר אף דאינו משתמר לדעת המשכיר כתבו תוס' גיטין (דף ע"ט) דבשכירות הוי שוכר כשלוחו דמשכיר ה"נ י"ל דהנפקד הוי כשלוחו דמפקיד ומשתמר לדעתו וזוכה המפקיד על ידי חצרו דנפקד במקום שמונח הפקדון ואולי זה כוונת המרי"ק שהנפקד הוי כשלוחו והגם דראיתי בתשובת מרן רע"א ז"ל (סי' קל"ג) דכ' אף להחולקים על ר"ת הוא דוקא בנ"מ שלה דידה על גוף הקרקע ואם הבעל סילק עצמו מן הפירות הוי חצרה אבל אם אין לה זכות ליתן לאחר לא להשכיר ולא להוריש לא מקרי חצרה. מ"מ ברמב"ן שם שכ' לחלוק על ר"ת וכ' דאם כן שאל לעצמו סתם הכי לא תקנו לו עיין שם מבואר אף היכא דאין לו זכות ליתן לאחר לא להשכיר ולא להוריש מקרי חצרו לזכות. ועוד י"ל דאף לר"ת י"ל דוקא בנכסי מלוג דאם מתה נעשה הבעל לוקח למפרע מתקנת אושא לכך לקנות לא הוי הוצאה מרשותו אבל שוכר לקנות מעלמא י"ל דמודה כיון דיש לו קנין פירו' קונה ואכ"מ בזה. [ובדינא דרע"א ז"ל שם יעיין במהרשד"ם חאה"ע (סי' קכ"ג) ויבואר אי"ה במ"א]. ומ"מ לדינא אף אם נאמר דספק' של המרדכי הוא דדילמא כבר זכה לו חצרו ודאי למאי דפסק הש"ע (סי' שי"ג) דחצר דמשכיר קונה לו מעלמא ליכא ספקא דחצרו של הנפקד יזכה להמפקיד ואף לאינך פוסקים מ"מ הא מבואר מדברי רמ"א (סי' קל"ח) דבלקח את חבירו אצלו בחנם לא הוי מוחזק וע' שם בנתיבות דבלקחו בחנם לביתו ודאי לא קני אף במציאה דכל שאין לו בהחצר גוף לפירות לא מקרי חצרו רק חצרו של בעה"ב ועיין תשובת עבה"ג (סי' קכ"א) כ"ש במפקיד אף לשיטת הרשב"ם לכן הברור כמו"ש הש"ך והיש"ש דהנפקד זוכה בהמותר אם הס' הוא כמו שכ' המרי"ק ז"ל

סי' פב בש"ע (סי' ע"ב סמ"ד) ראובן שהי' לו משכון ביד עכו"ם המלוה ברבית ושמעון ביקש מראובן שירשהו ללוות על אותו משכון ועשה כן ונשרף ביד העכו"ם פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון והוא מהמרדכי וכ' הטעם דהא לא עשה שמעון משיכה בהמשכון ובמאי יתחייב באחריות דתקנו משיכה בשומרין ועוד טעם אחר לפטרו דהא בלא"ה היה ממושכן בעבור ראובן והיה נשרף בבית העכו"ם. ויש להבין הא מבואר ב"מ (דף צ"ט) בשואל קרדום מחבירו בקע בו קנאה לא בקע בו לא קנה וקאמר ופליגי דר"א דמהני משיכה בשומרין וכיון דחזינן אף למאן דסובר דלא מהני משיכה בשומרין מ"מ אם שימש בו קנאה כמו כן לדידן דתקנו משיכה בשומרין יש לומר דאם שימש בו מהני אף בלא משיכה להתחייב באונסין. וכן כ' בנתיבות (סי' ש"מ ס"ק ח') בשואל דלא משך וגם לא הוי סילק שמירה כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל וכדומה אף דלא עשה הגבהה מחייב באונסין כמו לר"ה דבקע בו קנאה וכ' הש"מ הטעם דמשיכ' חייב באונסין משום דקבלת הנאה של השואל הוי ככסף וכיון דאיכ' הנאת שימוש הוי כקבלת כסף ולא מצינו חולק על ר"ה רק דגם משיכה מחייבו באונסין אבל השימוש אף בלא משיכה מחייבו באונסין ואפושי פלוגתא לא מפשינן וכן משמע קצת מדברי תוס' ב"ק (דף י') מובא ברמ"א (סי' שפ"א) בחמשה שישבו על הספסל דסתם ספסל היא שאולה לסתם בני אדם ואם נשברה תחתיהן הוי כמתה מחמת מלאכה ופטורים מלשלם ומשמע אף דלא עשו הגבהה רק ישיבה בעלמא יש להן דין שואל ואף די"ל אף בלא קנין פטור במתה מחמת מלאכה כיון דהוי כמשתמש ברשות וכיון דלא פשע פטור. מ"מ מדכ' דהוי שאולה לסתם בני אדם והוי כמתה מחמת מלאכה משמע דרק מטעם זה פטור דמטעם מזיק ברשות י"ל אף אם הבעלים אין מקפידין מ"מ יותר צריך אדם ליזהר שלא יזיק. ולא הי' להם לשבת בחוזק אלא ודאי דדין שואל יש לו ולטעם הרמב"ן הא דשואל פטור במתה מחמת מלאכה הוא משום דמשאיל פשע דלא הי' לו להשאיל דבר שאין לו כח לעשו' המלאכה ועיין (סי' ש"מ) ובש"ך שם (ס"ק ה') ואם כן זה אם נאמר דדין שואל יש לו אבל לענין שיהיה כעושה ברשות אם לא הרשה בפירוש למה יפטור היושב מטעם מזיק אלא ודאי דדין שואל יש לו מסתמ' והשימוש הוי כיש לו בו קנין שאלה ופטור במתה מחמת מלאכה. וכיון דהתחלת השימוש מהני לחייבו באונס מה"ת לא נאמר דמה שהלוהו העכו"ם הממון על המשכון והנאה זו הוי ככסף ממילא הוי כמשך ויתחייב באונסין. וכן יש להעיר בהא דמבואר יו"ד (סי' קס"ט סי"א) דישראל שהשאיל לעכו"ם משכונו ללות עליו ברבית דאם משכו העכו"ם מותר דהקנהו לו לזה וקנייה במשיכה ועיין שם בטור משם רמב"ן ובב"י משם הבעה"ת דבלא משך אסור וקשה אמאי הא אף במשיכה לא קנייה לגמרי רק בתורת שאלה לצורך זה להלות לו לעצמו עליו אם כן אף בלא משיכה יהי' שרי דההלואה שמלוה לעצמו עליו הוי כשימש בו וקנייה. אך שם י"ל דעכו"ם אינו קונה בהתחלת השימוש דהוי רק ככסף ואינו קונה וכן למ"ש הריטב"א קידושין (דף מ"ח) דלא מצינו קנין על ידי שימוש רק הא דבקע בו קנאה הוא תקנת חכמים וי"ל דלעכו"ם לא תיקנו ועיין ש"ך (סי' ס"ו) אולם הא לדעת ריטב"א שם גם משיכה בשומרין לא מהני מדינא כיון דאינו קונה הגוף רק לפירות שאינן יוצאין מהגוף והוי כמו אותיות רק תקנת חכמים הוא אם כן גם