אמרי בינה חושן משפט שלא

בס' ראש יוסף בדקדוקים הרבה ע"ד הריטב"א. ועיין ריטב"א ב"מ ר"פ המפקיד דעפ"י דבריו שם יש ליישב דבריו אולם הפשוט דלזה הוסיף הריטב"א ומשמועתיו שיהא מכור לו בשיווי והוי כלא פסק דמים ואם היה אומר שיקנה מעכשיו כפי שיווי היה מהני אבל במשיכה כיון דלא הוי עדיין פסיקת דמים יכול לחזור קודם לכן ואכ"מ בזה השייך לקנינים

סי' פ אם המלוה השכין המשכון ביד אחד או שנתן במתנה לאחר מה שהיה לו עליו ונאנס ביד אחד כ' בש"ע (סעיף ל') דאם יש עדים ששמרו כראוי ונאנס ממנו נפטר המלוה וכן אם הוא רגיל להפקיד ודעת הב"ח דמ"מ אין הלוה חייב לשלם על פי שבועת השלישי או עדים כיון דאינו טוען ברי והש"ך משיג עליו ביש עדים ועל פי שבועתו הניח בצ"ע ובתומים כ' דאין כאן ספק כיון דנפטר משמירת המשכון למה לא יתחייב הלוה לשלם. והקצוה"ח כ' בזה דהמחבר קאי על נתן במתנה כיון דזה לא זכה בגוף החוב רק בזכות לעכב המשכון עד שישלם לו הלוה וכיון דכבר אסתלק כשמכר או נתן לאחר והאחר אינו יכול לתבוע החוב דלא זכה בו בקנין מעמד ג' בזה אבד המשכון אבד מעותיו אבל אם השכינו ללוי דנוטל ממנו חובו בזה המלוה גובה מהלוה והסכים על ידו איש ריבו בנתיבות. וכל העובר ישתומם בזה נהי דלוי לא זכה בהחוב רק זכות זה שיחזיק בהמשכון עד שיפרע לו החוב ולא לתבוע גופו של לוה וכיון דאבד המשכון אבד זכותו מ"מ אף דמכר ונתן לו שמעון כל זכותו היינו גוף ההלואה גם כן כיון דמן הדין לא זכה המקבל מתנה בזכות זה דלא חל במשיכת המשכון לזכות לתבוע גופו של לוה נשאר זכות זה ביד שמעון המלוה דלא הפקיר זכותו ואף דאם היה המשכון בעין לא הי' יכול לתבוע ללוה שישלם לו כיון דהמשכון הוא ביד לוי מ"מ כיון דנאבד המשכון באונס למה נאמר דאבד מעותיו יתבע להלוה שישלם ואינו יכול לומר דלא הי' לך לתבוע ממני אף באם היה המשכון בעין חדא דיכול לומר עכ"פ היה ניחא לי שיחזיק לי המקבל מתנה טובה אם הוא הי' מקבל הממון ממך דומיא לדינא דירושלמי המובא ברמ"א (סוף סי' רמ"א) באם הלוקח שדה באחריות נתן לאחר במתנה ובא אחר וטרף ממנו דחייב לשלם לו מכח האחריות דיכול לומר המקבל היה מחזיק לי טובה ועיין במה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מתנה (סי' ז') להסביר הדברים דלמה בלא"ה ל"א דהוי מקח טעות דעכ"פ שם מכר הוא ואין הלוקח יכול לבטל לכך צריך לומר שהיה מחזיק לו טובה ובכאן בלא"ה כיון דלא הוי קנין על גוף החוב רק על החזקת המשכון אבל לתבוע גוף החוב על זה לא הי' חל הקנין אם כן כשנאבד המשכון באונס למה לא יהיה יכול המלוה לתבוע גוף החוב ואף דאם היה המשכון בעין הי" מקבל מי שיש בידו המשכון דבלא החזרת המשכון אינו מחויב הלוה לשלם מ"מ אחרי שנאבד באונס יאמר מן השמים מרחמים עלי מה לך בזה בגוף החוב. ומה שהביא הקצוה"ח דוגמא מחזרת הקרן לבעלים הראשונים כל הרואה יבין שאין ענין לזה

אך יש מקום לדבריהם מצד אחר דאף בשומר שמסר לשומר פטור ולא הוי פשיעה וברגיל להפקיד מיפטר אף בשבועת השומר השני היינו דלא מסר רק לשמור וכשבא האונס יכול לומר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בכל אונסין שאינו שכיח לבא וכל דלא בא האונס מחמת פשיעה פטור ועיין ש"ך (ס"ק קל"א) וזה שייך לומר היכא דלא יש מקום לתלות שבא האונס מחמת איזה סיבה אחרת שאפשר שלא הי' בא אם לא היה מוסר להשני כיון דאין שייכות להשומר והפסיד במה שנאנס החפץ ואם מזלא דבעל החפץ גרם שיהיה נאבד באונס מה לי הכא מה לי התם. אבל היכא דלהשומר יש איזה שייכות והפסיד במה שאירע האונס מה של"ה באם היה נשאר ביד הראשון בזה י"ל ולתלות דמזלא בישא דהאי גברא השומר השני גרם ואם כן כאן דיש להמלו' זכות בהמשכון שנשתעבד לו על חובו ואינו יכול המלוה הנותן לתבוע מהלוה שישלם לו עד דמחזיר לו המשכון. כשמסר לאחר כיון דהמקבל לא זכה בהחוב כלל ואינו יכול לתבוע החוב מהמלו' כלל רק בזכות זה בעוד המשכון תחת ידו אינו חייב להחזיר להמלוה עד שישלם לו החוב וכשנאבד באונס נאבד זכותו לגמרי שפיר יכול הלוה לומר אין רצוני שיהיה פקדוני על אופן זה ביד אחר ודלמא מזלא בישא דהאי גברא גרם שיזדמן האונס שיפסיד על ידי זה שלא יגבה החוב ואף דהוא ספיקא ואינו יכול להוציא מן המלוה דמי המשכון ששוה יותר מהחוב ולומר שבא האונס בשביל שהכניס אחר עמו ונעשה כשותף בהמשכון ועל ידי מזלו גרם שנאבד באונס כדי שיפסיד ולא יגבה הוא החוב דמאן יימר לן שכן הוא ומספק א"י להוציא הממון כיון דמסר בשמירה ואוקי גברא בחריקאי מ"מ מידי ספק לא יצא לכך די לן בזה שנפטר מלשלם דמי המשכון ומ"מ להוציא מן הלוה אינו יכול להוציא מספק הואיל דנאבד זכותו דהמקבל מתנה יכול לומר דמזלו גרם. ואף דמצינו בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דאם מתה כדרכה לרבנן דר' יוסי השואל משלם לשוכר ולמ"ד שומר שמסר לשומר פטור אף אם לא נתנו לו הבעלים רשות להשאיל ואמאי נימא כיון דנוכל לתלות דמזלא דשואל גרם שהפסיד הן שלא יעשה מלאכה בפרה והן שיצטרך לשלם ונוכל לתלות דמזלו גרם ואם היתה הפרה ביד המשכיר לא היתה מתה י"ל דשם אזלינן בתר מי שהגוף שלו וגם דלהוציא מצד זה אין מוציאין כיון דזה אי אפשר לדעת מה שאין כן היכא דמסר לאחר המשכון דאף דהגוף המשכון לא זכה המקבל מתנה מ"מ זכותיה שיגבה החוב והשעבוד שיש על המשכון הוי כמו אם היה שותף עם הבעל החפץ וכיון דנוכל לומר שמזלו גרם שבא האונס אין מוציאין מן הבעלים החוב ועיין במח"א הלכות שכירות (סי' ו) בשוכ' בית ולקחהו תוך הזמן עכו"ם דאין השוכר חייב בשכר דלהבא דמזל שניהם גרם ודמי לנפל ועיין נתיבות (סי' ש"י) כשלא גזל הגוף יכול לומר מזל שניהם גרם ואם נגזל הגוף דנעשה האונס בהגוף השייך למשכיר הרי רואין דמזל המשכיר גרם ואינו יכול לומר להשוכר מזלך גרם ועיין ש"ע (סי' שי"ב סי"ז) במשכיר בית ונפל בבית זה אינו חייב ליתן שכירות רק מה דכבר דר ולא אמרינן מזל דשוכר גרם. ובד"מ (סי' ש"י) כ' הטעם כיון דנפל הבית לא אמרינן מזל דשוכר גרם כיון דהבית היה רע ועומד ליפול. אולם באמת ברמ"א שם כ' נשרף הבית דינו כנפל וע"כ הטעם דאזלינן בתר העיקר ומ"מ י"ל דכאן עדיף והוי ספק מזל של מי גרם ולכך פטור המלוה לשלם החוב ומ"מ לדינא נראה כהכרעת התומים דהמלוה חייב לשלם דמי החוב אם נתברר דנאבד המשכון אצל האחר באונס ואין אנו יכולין לדון מסברא לחלק בין שואל ושוכ' בזה בלי ראיה מוכרעת

סי' פא אם ישראל שיש בידו משכון מכותי והפקידו הישראל ביד ישראל חבירו ומת הכותי מסתפק המרדכי אם זכה הנפקד בהמותר ששוה המשכון מכנגד החוב וכ"כ בש"ע (סמ"א) וביש"ש ב"ק וש"ך כתבו דאין כאן מקום ספק דמ"ש ממשכנו של גר ביד ישראל וקדם ישראל אחר וזכה בו דזכה בהיות' מכפי החוב ובתומים כ' לדון להסוברים דאף בפקדון מותר הפקעת הפקדון כמו הפקעת הלואה הואיל דבהתירא בא לידו אם כן מיד כשבא לידו נעשה הפקר וזכה בו הישראל מן ההפקר רק כשחי הכותי צריך להחזיר לו מצד אלמותו ואם יד ישראל תקיפה לדון בדינינו לא הי' מחזיר לו ואם כן כשהפקידו ביד ישראל שלו הפקידו. והנה מלבד דכיון דלא עלה ע"ד ישראל שלא להחזיר לו דהכותי יתן לו בפלילים ממילא לא נתכוין לזכות בו דלא חש לזה דלמא ימות ולא יחזיר לו דהא במשכונו של גר דנעשה ודאי הפקר אמרינן כל הקודם זכה ולא אמרינן דהישראל מתכוין מיד לזכות בו באם ימות ואף דלא יזכה למפרע דהוי כדבר שלא בא לעולם נימא דמתכוין מיד לזכות בו בתורת גזל מהשתא בתנאי אם ימות דיכול להתנות בדשלבל"ע וכשמת זכה בו למפרע בתורת גזל ולא יחול הזכיה של האחר אלא ודאי דלא אסיק אדעתו ולא נחית לזה אם כן בכותי גם כן כיון דבדיניהם יוציאו מידו לא אתכוין לזכות בו. גם נרא' דאף דהפקע' הלואה מותר היינו דאינו צריך להחזיר כשאינו רוצה אבל מיד שהתחייב א"ע להחזיר חל החיוב וראיה לזה מדברי תוס' ב"ק (דף קי"ד) דכתבו בהא דתרי סהדי כשהעידו לעכו"ם לא משמתינן להו אף דהפקעת הלואה שרי ומפסידים הרבה שאם היה רוצה יכול לכפור מ"מ כיון שאינו משלם על ידו אלא מה שחייב לו לא משמתינן להו ולכאורה אטו המוצא אבידה של כותי ובא אחר והזיקו האם נאמר שלא יתחייב לשלם א"ו דהלואה שאני דעכ"פ נתחייב לו מדעתו וחל החיוב לשלם רק אחר כך יכול להפקיע ממנו שלא ישלם לו וכל זמן שלא הפקיע ולא נפטר ממנו נשאר בחיובו לכך לא משמתינן להו ועיי"ש ביש"ש (פ"י סי' כ"ג) וה"נ כ"ז שלא עמדו בדין ולא נפטר מן הכותי לא זכה בהמשכון רק כנגד מעותיו. ומה"ט י"ל דאם ישראל חייב לכותי ואחר כך הלוה ישראל לכותי דנשתעבד הישראל הלוה להישראל השני מטעם שדר"נ ואסור שוב להפקיע ועיין תומים (סי' פ"ו ס"ק י"ג) דפשיטא ליה דלא נשתעבד דתיכף בקבלת המעות פקע שעבודא אבל אם כבר היה הכותי חייב לישראל יכול הישראל לומר איך תפקיע שעבודי שבקבלת המעות נשתעבדת לי כי הכותי היה בשלוחי מגזה"כ דר"נ ונתחייב לישראל ולא לכותי. וקשה להבין החילוק דלדבריו דלא חל החיוב כלל ונעשה מיד כהפקר אם כן אף דחייב לישראל אחר מ"מ כיון דבהתירא אתי לידו ומיד נפקע השעבוד הוי כנתן לו במתנה ולא חל כלל שעבודא דישראל אלא ודאי צ"ל דחל החיוב והשעבוד רק במקום דליכא חה"ש יכול להפקיע וכ"ז דלא הפקיע השעבוד