אמרי בינה חושן משפט של

דגם בשטר בחשוד עבדינן תקנתא לתקנתא ואם כן לא על זה הי' תלונת הר"ם ריקאנטי דבאמת דעת הרי"ף דחשוד הבא לגבות בשטר הואיל דאינו יכול לישבע אינו גובה. אך קשה להנראה מדברי הרא"ש מס' כתובות שמביא דברי הרי"ף דבפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר משמע דהוי היפוך לגמרי בנק"ח וכן כ' הב"ח (סי' צ"ב) דלדעת הרי"ף בפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הנתבע כעין דאורייתא וכ' דג' מחלוקת בדבר והכי נקטינן. וע' קצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק ד') אם כן למה כ' דרואין כאלו התביעה בעל פה ואם נשתייר כלום הו"ל מוב"מ אבל אם דמי המשכון עולה הכל אינו נשבע רק היסת כאלו הוא בעל פה הא מ"מ כיון דעבדינן תקנתא לתקנתא אם כן כיון דמן הדין היה נוטל בלא שבועה רק דכיון דחייב לישבע בנקיטת חפץ והוא חשוד מהפכינן א"כ יצטרך ראובן לישבע בנק"ח אם מצד השטר אם מצד המשכון. גם יקשה הא לדעת הרי"ף בנשבע ונוטל אם אינו רוצה לישבע ותפס לא נחתינן לנכסיו אף אם תפס מטלטלין ולדעת הרמב"ן ור"ן פ' הכותב הוא דוקא אם תפס מעות אם כן זה שתפס ועומד ומכר הפקדון אף דהוא חשוד מהראוי שישאר בידו מה שתפס ובפרט לדעת הר"ן בתפס מעות אם טוען שהוא בידו במשכון ואינו תובע לגבות אינו חייב שבועה ולמה שכ' הסמ"ע והש"ך אף בתפס חפץ כשאינו רוצה לגבות ואינו תובע להלוה אינו חייב לישבע ואין מוציאין מידו אם כן למה מחשבין בהן את התובע ממה שהי' לו אצלו לפרעון במה שהודה הא שמעון יכול לומר אני תופס זאת על מה שכופר ומה שהודה ישלם. ואף באם המשכון הוא מעות צרורין דאינו יכול להשתמש בהן כבר כ' האחרונים דאין צריך לישבע כיון דאין צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשיה ודלא כמו שכ' התומים. ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ב) דהוי כטוען על גוף החפץ דלפי דבריו שלו הוא גוף המעות ואף דמכר שלא ברשות ב"ד כיון דלדבריו חייב לו. ואין הרי"ף דן שם כלל על ההפסד במה שמכר בפחות אם כן יכול לתפוס זה המעות על חובו והודאת הלוה נשאר בחיובו כיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה ואף די"ל דלענין משכון הוא דוקא אם ידענו בבירור דבא לידו בתורת משכון אז כשתופס מעות או שאינו רוצה לגבות מן החפץ אין צריך שבועה אבל אם אינו מודה דבא לידו בתורת משכון צריך לישבע וכמו שצדדנו לעיל (סי' ע"ה) מ"מ קשה למה לא יועיל התפיסה מכח השטר כמו בפוגם שטרו. וכנראה הדיינים שם שדנו לחייב התובע בהשטר שישבע אף דלא נזכר שם שהבעל הפקדון אמר אשתבע לי דלא פרעתיך הי' משום דבאמת הבעל הפקדון הודה בהשטר רק שאמר שהיה ע"ד שישלים לו הכל ולא השלים וע"ז הוי כמו דאומר אמנה הי' ולמה חייבו שבועה ועיין בטור (סי' פ"ב) וצ"ל דזה הודה שכך היה ורק שאמ' שהשלים ונתן לו כל השטר ודנו כמו בפוגם שטרו וחייבו שבועה ואם כן אף דנמצא ונתברר אחר כך דהיה חשוד הא מ"מ הוי כתפס ולמה לא יתחייב הנתבע לישבע רק כשהודה במקצת יותר מכפי חשבון דמי המשכון ואף די"ל דהוי הילך הא לדעת הרי"ף לא הוי משכון הילך עד שיאמר טול אותו בדמים כמו שמבואר שם (סי' פ"ח) ועיין ש"ך (ס"ק קח"י) דהוכיח מדעת הרי"ף דאף בבא לידו בתורת משכון לא הוי הילך ובפרט שם הבעל הפקדון טוען שלא בא לידו בתורת משכון ותובע פקדונו

וע"כ נראה מזה דלא כמו שכ' הב"ח והקצוה"ח ואף דבנשבע ונוטל מן הדין אם הוא חשוד לא אמרינן הפוך שבועה מן התובע לנתבע ורואין אותו תביעה כאלו הוא בע"פ וכמו שנראה מבואר מדברי הרי"ף בתשובה הלזה. והא דלא הוי כמוד' במקצת והתובע אף שהוא חשוד יאמר דתופס זה על מה שכופר ומה שהודה ישלם או ישבע ש"ד י"ל אף דרי"ף סובר בפוגם שטרו דמהני תפיסה והוא מטעם דבדרבנן לא נחתינן לנכסיו רק דמשמתינן לי' מ"מ אפשר דמהני תפיסה בהחזרה אף דהב"ד לא נחתין לנכסיו מ"מ אם עביד דינא לנפשיה ותפס בהחזרה לא מחייבין אותו הב"ד להחזיר עד שישבע שכנגדו השבועה כעין תורה ויטול אם כן כאן נמי כיון דזה הוא חשוד ואינו יכול לישבע ומן הדין מפסיד רק שנדון הואיל דתפס אין מוציאין מידו לא מחייבינן להנתבע לישבע שבועת מודה במקצת כיון דהוי כתופס בהחזרה. או די"ל אף דסובר דמהני תפיסה בנשבע ונוטל שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה היינו כיון דיכול לישבע רק שא"ר ודי דמשמתינן ליה אבל בחשוד כיון דהדין הוא דמפסיד ושכנגדו אינו חייב רק היסת הוי כמו דנפטר לגמרי ושוב לא מהני תפיסת החשוד או אף אם מהני מ"מ בזה מהני התפיסה בהחזרה וצ"ע בזה

סי' עט אם המלוה דוחק ללוה לפדות המשכון ואמר לו הלוה יהא משכון שלך לא קנה דדחוי מדחי ליה כמבואר ש"ע (סי' ע"ב סכ"ו) ועיין שם בש"ך שהניח דין זה בצ"ע ועיין תומים (ס"ק מ"א) דהעלה ליישב קושית הש"ך. ויש לחקור כיון דהנ"י למד דין זה מדקיי"ל בפועל כשאמר לו בעה"ב טול מה שעשית בשכרך דיכול לחזור בו כל זמן שלא פינהו בפניו ודעת הב"י דמשכון עדיף ואף אם בפועל אינו מדחי לו מ"מ משכון דומה לאומר הגיעך דעצים ואבנים דאין דרך לפנות מיד וה"נ במשכון לא יהא מהיר למכור וכמו שכ' בתומים או משום דבפועל שלא לעבור על בל תלין גמר בדעת שלם א"כ כמו בנפל כותלו סמוך לגינת חבירו ואמר לו הגיעך כ' בש"מ ר"פ הבית והעליה משם הרמ"ך ז"ל דאע"ג דמרי כותלא מצי הדר ביה כל כמה דלא פנינהו מרי גינתא אפ"ה מרי גינתא ל"מ הדר ביה דכיון דאירצו מחליה להזיקא ומחילה לא בעי קנין אם במשכון ג"כ אמרינן כן אף אם הלוה יכול לחזור מ"מ י"ל כיון דהמלוה שתיק ואירצו מחליה ליה או י"ל דוקא שם בהזיקא י"ל דהתרצה אבל במלוה כיון דהלוה לו אף דשתק כשאמר לו יהא שלך מ"מ כמו שהלוה מצי למיהדר בי' ולא קנה כן גם המלוה מצי למיהדר ועיין במה שכתבתי לעיל דיני דיינים (סי' כ' אות ט"ו) דגם יש לדון כיון דלא מחל בחנם כמו דיש ביד בעל הכותל לחזור למה לא יהיה ביד בעל הגינה לחזור ובמשכון ודאי לא סמכ' דעתה דהמלוה ולא גמר לקנות כיון דביד הלוה לחזור וכן משמע מלשון הש"ע דכתב לא קני וביד שניהם לחזור. ועיין (סי' ע"ג סי"ז) באומר לו צא ומכור ומכרו ואחר כך בא הלוה לבטל המכר בטענה שלא כוון אלא לדחותו דאין בדבריו כלום וכ' הרמ"א מתשובת רשב"א דכ"ז שלא מכרו יכול לחזור וי"ל דגם באם אמר יהא שלך אם מכרו המכר קיים אולם בכנה"ג כ' דדוקא שם שעשאו שליח למכור מה שעשה עשוי וכשלא מכרו יכול לבטל שליחות מה שאין כן באומר יהא שלך כיון דלא קנה ואמרינן דדחוי מדחי ליה אף אם מכרו בטל המכר וי"ל אף להסוברים בכותל חצר שנפל דאף אם פינה שלא בפניו שוב אינו יכול לחזור כמבואר ר"פ הבית והעלי' ובראשונים שם ובסמ"ע (סי' קס"ו) מודים כאן כיון שהי' מתחילה בהלואה והחוב קיים ודאי דרק דחוי מדחי ליה ולא מהני מכירה לאחר וז"פ לענ"ד

וראיתי במהריק"ש ז"ל שכ' על דין זה דתשובת הרשב"א המובא ברמ"א הנז' שהיה במי שהשכין חנות וכ' לו שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהא רשאי למכרו ולהפרע שיכול לעכב בידו מלמכרו דשליח מנהו ובידו לבטל שליחות וכ' ועיין בארוך דין מחודש מ"ג דמשמע דסתר דין זה וכוונתו על מה שכ' הב"י מתשובת הרשב"א בממשכן עליה בנכיתא והתנה שלאחר הזמן יהא רשות בידו לתבוע חובו או לדור בו או למשכנה או להשכיר' לאחרים וזה מוחה שאין לו רשות להשכיר למי שיש לו סיעה גדולה יותר ממה שהיה לו לבעל המשכונא וכ' הרשב"א דלפי שאף בלא תנאי בקרקע אינו יכול למחות ולומר אין רצוני שיהא ביד אחר וכיון שנתן לו רשות התנאי מוסיף להשכירם לכל מי שירצה אפילו לסיעה גדולה ומזה הקשה דנימא דמבטל שליחותו. ואם ע"ז כ' דסתר דין זה לא אבין דבריו דהא שם היה התנאי בשעת המשכונא דיהא בידו כשיבא זמן להשכיר לאחר וכל תנאי שבממון קיים וזוכה בזכות הזה בשעת המשכונא ועכשיו אינו יכול שוב לחזור בו אף קודם שהשכירה לאחר כ"ז שאינו משלם לו חובו מה שאין כן בנתן לו רשות אף בשעת המשכונא למכרו כשיגיע הזמן אינו יכול למכור דבר שאינו שלו לחלוטין רק בשליחותו דהבעל החנות שפיר יכול לבטל שליחותו קודם שמכר ואם מכר אחר כך לא מהני המכירה אחר שבטל השליחות אבל להשכיר זכותו בזה כבר זכה בעצמו בזכות זה שיהא הקנין פירות שלו עד שישלם לו ומשכיר את שלו ושוב אינו יכול לחזור בו. שוב ראיתי בכנה"ג בב"י (אות ע"ט) שכ' דבתשובה הזו אין לאל ידו לפרוע דמי המשכנתא כ"א להשכירה או למשכנה לאחרים דאם יש לאל ידו לפרוע חובו כבר כ' הרשב"א בתשובה בב"י לעיל דשליח שוייה ויכול לבטל שליחותו וצ"ע עכ"ד ואינו מובן ודאי אם יש לאל ידו לפרוע יכול לכוף אותו. אולם הרשב"א דן כשאין לו לפרוע דמהני התנאי שהתנה שיכול להשכיר לאחרים היה הכוונה אף לסיעה גדולה. ובזה משכיר רק זכותו ול"צ לבא לזה דשליח שוייה מה שאין כן כשהתנה למכור בזה צריך לבא שימכור הגוף מה שלא זכה בו שהוא בא בתורת שליחותו בזה שפיר יכול לבטל. ואף דהוא לתועלת השליח והוי תנאי דאם לא יפרע בזמנו דיכול למכור מ"מ סובר הרשב"א כיון דלא מכר לו שום זכות ואינו יכול למכור רק בתורת שליחות יכול לבטל השליחות ובזה מסולק גם כן טענותו של הראש יוסף על הרשב"א. ועיין בב"י סוף הסי' ע"ב מה שהביא מדברי הריטב"א בהתנה שאם לא יפדה לזמן קצוב יהא מכור לו וכבר עבר הזמן וכ' בטעם הג' דהוי כאומר משוך בהמה זו ותקנה לאחר ל' יום שלא קנה ומשמעותו שיהיה מכור לו בשויו. ובמח"א דיני קנין משיכה כ' ואם הוא בחצרו לאחר ל' יום הדבר קשה אמאי לא קנה וכבר הקדימו בזה