אמרי בינה חושן משפט שכט

ל"ב) [ובעל שערי משפט (סי' קל"ד ס"ק ב') העלים עיניו מדבריה' וחידש זאת מדעתו דטוענין בעד יתומים] ע"כ דכל הני דאין להם חזקה כמו אומן ודברים העשוין להשאיל וגודרות דאף ביתומים מוציאין אף דאינם טוענין דלא הוי כלהוציא וטענינן בעדם דלא הוי מי שהוא בידו כמוחזק רק כ"ז דאין טוען בפנינו לא איכפת לן דאין כאן תובע שידון עמו אבל מ"מ לענין ממון מחזקינן בחזקת מר"ק ואם כן אמאי לענין איסור הוי כספק ואולי הוא טעות סופר בספר תו"ג וצריך להיות דאנן טענינן ע"כ דלענין ממון מוקמינן על חזקת מרא קמא והוו כמוחזקין וע"כ דס"ל דאין חזקת מר"ק מבררת לענין איסור והוי ספק מגורשת ושוב הבעל שמודה נאמן כיון דאף בלא דבריו הוי ספק מגורשת שוב עד א' נאמן וגם יש קצת חזקה דלא מקדים פורעניות לנפשיה וכיון דגט כ' עליו ודאי גמר לגרשה ומסר לה העבד. וראיתי בתו"ג בחידושיו לש"ס (פ"ב) דגיטין דכ' דרך חדש דעל הגירושין לא מספקי ליה לרמב"ח ואמרינן דודאי גירשה דבגט כתוב עליו מקפיד הבעל ולאלתר הוי חזקה רק דעיק' האיבעיא היה על העבד כיון דמצד עצמו אין כאן חזקה ותפיסה מוכחת בעבדים ואף דיש ראיה ברורה דגירשה מטעם דלא הי' מניח העבד בידה מ"מ יכול לומר דלא הקנה לה רק להתגרש ועל מנת שתחזיר והחזירה לו והוא מנפשיה עייל ולא הקפיד בפחות מג"ש כיון דבאמת גירשה וכיון דהעבד יוצא מת"י עשאהו חכז"ל כספק מגורשת כיון דראיות הגירושין הוא מהגט הכתוב עליו עיין שם. ויש להשיב עליו מדברי רשב"א בתשובת הכרם (סי' תקע"ב) המובא ב"י (סי' כ"ט וסי' מ"ו) דאף בקרקע דאין שום תפיסה מוכחת מ"מ היכא דודאי מכר רק דהוי תרי נגד תרי על התנאי כיון דלדברי כולם הלוקח ירד כדין אין אומרים בזה לאוקמי על חמר"ק דכיון דיש מכר ודאי איתרע החמר"ק דהמוכר ואף דיש ס' דלמא היה תנאי כיון דתנאי מילתא אחריתא הוא אין זה מרע להמכר ולא מפקינן מיד הלוקח ועיין מה שכ' בזה לעיל דיני דיינים (סי מ"א) וה"נ דכוותי' כיון דנאמר דממה דהגט כתוב ע"י ויצא מתחת ידה מגורשת דידענו דבא מידו דבעל ולא באנו להסתפק רק דדלמא גירשה על תנאי אין מוציאין ממנה וגם מ"ש דעשאוהו כספק מגורשת לא נראה כן רק דספק גמור הוא ולדבריו כיון דהבעל מקפיד ולאלתר הוי חזקה מהראוי שתהיה ודאי מגורשת מד"ת אלא ודאי דזה אינו וכמו שכ' תוס' שם דפשטינן ליה מדריש לקיש דהגודרות אין להם חזקה ומוציאין מן הדין מידה. ואעפי"כ לענין איסור סובר הרמב"ם ושאר פוסקים דחמר"ק אינה מבררת לבירור גמור וכשהבעל מודה נאמן כיון דבלא"ה הוי ספק מגורשת שוב אף ע"א נאמן. וא"כ יש לומר ג"כ דאין החזקת מר"ק מברר' להוציא ממון ע"י אם אין דנין על גוף החפץ עכשיו

ושם בדברי חיים הרגשתי בדברי תוס' ב"ב (דף ל"ג) ד"ה ואי דכ' להקשות ל"ל לרב זביד משום דלא חציף תפ"ל משום דתפס מידי דהוה אמטלטלין שאין עשויין להשאיל דנאמן לומר לקוחין הן ביד. דמשמע בעשוין להשאיל דאינו נאמן אף אם דנין רק על הממון להוציא. והנה דברי תוס' שם אינם מובנים הא בקרקע ודאי הפירות נגררין אחר הקרקע דבחזקת בעליהן עומד' כמו במשכיר בית בי"ב לשנה דינר לחודש דאף בבא בסוף החודש כולה למשכיר ואף בברי וברי כמבואר מש"ס ב"מ (דף ק"י) במשכנת' בשטר שנין סתמא ועיין בב"ח (סי' קל"ז) דמטעם זה חולק על דברי תוס' דכתבו בתירוצם דמטעם סברת לא חציף אף אם הניח ברשות שאינו שלו דלא תפס בהן זכה דמניין לנו זה כיון דבלא סברת לא חציף הפירות נגררין אחר הקרקע ועיין שם בש"ך ובתומים. וקצת י"ל דודאי תוס' גם בקושיתם ידעו דבלא הטעם דלא חציף מוציאין מידו כיון דיש עדים דלקח רשות מהבעלים ולא היו הבעלים שם וכמו שהוכיח הרי"ף מס' שבועות וע"ש בתו"ח ובהג' מיימוני (פ"ט) מטוען. רק קושית תוס' היה באופן אחר דכבר עמד שם בתו"ח דמה אשמועינן רב זביד דנאמן לאו מי אמר רב יהודה הא היא היא ובאמת ברי"ף לא גרס אלמא אמר רב יהודה והתוס' גרסו אלמא אמר ר"י ה"נ ואם כן צריך להבין מה הוליד ר"ז חדשות יותר מדברי רב יהודה לכך סברו דרב יהודה לא אמר רק מטעם דלא חציף מניחין אותו הב"ד ואין הב"ד מוחין בידו כשהבעלים אינם לפנינו וכמו שכ' שם הרשב"ם. ובאמת כשבאו הבעלים ותבעו שלא מכרו לו שוב אין מוציאין ממנו אף לדעת הרי"ף דעד כאן לא כתב הרי"ף והרא"ש דכיון שבא לידו מרשות הבעלים דא"נ רק כשדנין על החפץ והוי כירד שלא ברשות אבל כאן כיון דהב"ד מניחין אותו מטעם סברת לא חציף הוי כלקח ברשות ממילא שוב נאמן אחר כך לומר לקוח כיון דתפס ברשות אף דיש עדים דבא לידו מרשות בעלים מ"מ כיון דאז אין מוחין בידו וליכא הכחשת בע"ד שוב נאמן אחר כך שלא להוציא מתחת ידו והוי חזקה כבכל מטלטלין דאינן עשוין להשאיל אף דיש עדים דבא לידו מרשות בעלים כיון דברשות בא דאז נאמן מטעם סברת דלא חציף. והיה קשה להתוס' דמה אשמעינן רב זביד יותר מרב יהודה דאמר בשביל דלא חציף אין הב"ד מוחין בידו ואי דבא לאשמעינן דאף כשבאו הבעלים ותובעין אין מוציאין מידו דמדר"י לא היינו יודעין רק דמטעם דלא חציף אין הב"ד מוחין בידו ובא רב זביד להוסיף דאף אחר כך אין מוציאין מידו על זה הקשו מאי איריא משום דלא חציף היינו כשבאנו לדון אח"כ להוציא ממנו לא צריך שוב לטעם דלא חציף תפ"ל משום דתפיס דהוי כשאר מטלטלין ואף דכאן ירד שלא ברשות וידענו שלקח מרשות בעלים הא מתחילה כבר ידענו מרב יהודה דמטעם לא חציף לכנס שלא ברשות אין הב"ד מוחין בידו וכיון דאין ביד הב"ד למחות ומחזקינן לסברת דלא חציף לחזקה ברור' שאין ביד הב"ד למחות שוב כיון שבא לידו בהיתר דומה לשאר מטלטלין דאם אמר לקוחין הן בידו נאמן ואף דכאן יש עדים דבא לידו מרשות הבעלים מ"מ כיון דמניחין לו מחזקה דלא חציף שוב ידענו דנאמן לומר לקוח ואין מוציאין מיד המוחז' ומאי איריא משום דלא חציף היינו מאי משמיענו רב זביד יותר מדרב יהודה וקושית התוס' לא הוי דאף בלא סברת לא חציף יהיה נאמן דזה ודאי אינו דקרקע בחזקת בעלים עומדת וגם כיון דלוקח מרשות הבעלים הפירות ודאי א"נ וכמו שכ' הרי"ף והרא"ש וכל הפוסקים כמבואר בטוש"ע (סי' צ' ושס"ד) רק כאן כיון דשייך לא חציף והב"ד מניחין אותו ואין מוחין בידו אתחזק הדבר לבירור גמור ומאי אשמועינן רב זביד יותר מדר"י וע"ז מתרצו דאיצטריך לר"ז הטעם דלא חציף לאלם הדבר דאף אם הם ברשות שאינו שלו דלא תפס בהן גם כן אמרינן דמטעם דלא חציף כבר נתברר שהוא שלו. ואולי י"ל זאת בכוונת הש"ך (סי' קל"ז) דבמשכנתא כיון דירד מתחילה ברשות לא שייך סברת לא חציף ודבריו דברי תימא הן כמו שכ' שם בתומים דקושית הב"ח היה על קושית התוס' ולמה שכ' אתי שפיר דהתוס' לא הקשו דל"ל כלל לסברת דלא חציף דזה ודאי אינו רק הקושיא על רב זביד דלאחר שירד ברשות מטעם סברת דלא חציף שוב ידענו דאין מוציאין הפירות מידו דהוי מוחזק ומאי אתי לאשמועינן. ועיין נתיבות (סי' ק"נ ס"ק ג') מה דהקשו בש"ס בעובד' דרבה בר שרשום דאם איירי בפירות שכבר אכל נאמן בלאו הכי מטעם שהוא מוחזק כמו שכ' תוס' ולמה שכ' היכא דלא שייך בהתחלה סברת דלא חציף אינו נאמן כמו שכ' הרי"ף והתו"ח והגה"מ ואם כן שם בירד מתחילה למשכנתא דל"ש לא חציף שוב גם לדעת התוס' מוציאין מידו

סי' עח היכא דהטוען במשכון בא לידי הוא חשוד על שבוע' כ' הכנה"ג מהדו"ב משם פסקי ריקנטי וז"ל שישבע שה"ת שאין לו עליה פחות ממה שהוא שוה ואם חשוד השיב הרי"ף ז"ל שאינו נאמן לומר שבתורת משכון בא לידו ולא ירדתי לסוף דעתו ע"כ וכ' ע"ד הכנה"ג ולפום פשטיה מוכח שעל מה שכ' הרי"ף ז"ל דחשוד אינו נאמן שבתורת משכון בא לידו כ' שלא ירד לסוף דעתו ולא ידעתי למה הא קיי"ל דחשוד שנתחייב ש"ד שכנגדו נשבע ונוטל וצריך לומר שמה שכ' שלא ירד לסוף דעתו אעיקרא דדינא דלמה חייב שה"ת ואינו חייב אלא היסת וכדעת הראב"ד ז"ל עכ"ל וזה קשה ביותר דהא הרי"ף והגאונים הקודמים כתבו כן דהוא מן הנשבעין והנוטלין ונקרא כעין ש"ד אולם כנראה דעת הרקנטי בנשבע ונוטל אם הוא חשוד דלא עבדינן תקנתא לתקנת' ובפוגם שטרו ואינך דמה"ד נוטלין בלא שבועה אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה וכדעת הרמ"ה והראב"ד וסייעתם בפוגם שטרו ואינך ולכך סובר במלוה על המשכון כיון דמן הדין נוטל בלא שבועה אף בחשוד מהראוי שיטול בלא שבועה. אולם באמת להסוברים דבכל נשבע ונוטל עבדינן תקנתא לתקנתא ישבע הלוה ויפטור וכן כתוב בספר דברי משפט למר זקני ז"ל

ודברי הרי"ף ז"ל בתשובה הוא (סי' פ') ועיינתי שמה ויש להתבונן הרבה להבין דבריו ושם השיב בראובן שתובע פקדונו משמעון והשיב שבא לידו בתורת משכון והוציא עליו שטר על סך ידוע וראובן אמר שלא קבל על שטר זה כלום אלא כך וכך והשטר היה ע"ד שישלים ולא השלים וחייבוהו שה"ת שנתן לו כל מה שבשטר ונשבע ומכר המשכון שלא ע"ד ב"ד בחצי דמים שהי' שוה בשעת שנתנו ואחר כך באו עדים שנחשד על השבועה ודן הרי"ף ז"ל שאינו נפטר באותו שבועה ורואין התביעה כתביעה בעל פה ויעלה תובע על מה שיש לו על הנתבע בחשבון ויפחת ממנו כל מה שנטל ממנו אם נשתייר כלום מהודאת הנתבע הוי לי' מודה במקצת וישבע הנתבע שה"ת כדין כל תביעה שאינה בשטר ודמי המשכון כמו הרי הן של נתבע שזה החשוד אינו נאמן שבתורת משכון היה לו אצלו לפי שאינו יכול לישבע הלכך מחשבין בהן את התובע ממה שהיה לו אצלו עכ"ל הנה מבואר באותו תשובה דעתו