אמרי בינה חושן משפט שכח

הן בידי אינו נאמן והביא ראיה מהא דאמר ר"י האי מאן דנקיט מגלא ואמר איגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה נהלי מהימן מ"ט לא חציף אינש למיגזר דיקלא דלאו דיליה ש"מ דמידי אחרינא דלית ביה כי ה"ט לא מהימן ושם משמע דלקח הפירות לביתו ואכלן ואינם בפנינו ודנין אחר כך כשבא הבעל הפירות על הממון הרי אי לאו מטעם דלא חציף היינו מוציאין ממון ועד כאן לא כתב הרשב"א רק בדברים העשוין להשאיל דלא ידענו כיצד בא לידו וזה טוען שהשאילו ויש חזקת מרא קמא לבעלים לכך כשדנין על החפץ מוציאין מידו דאין ראיה מחזקתו אבל כשאנו דנין לחייבו ממון והחפץ אינו בפנינו לא מהני החזקת מר"ק להוציא ממון אבל היכא דיש עדי פקדון וראיה אמרינן דיש לאידך חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו כיון דידענו דהיה של המפקיד אף כשהיה ביד אחרים שוב אין תפיסתו ראיה ואף ממון מוציאין אחר כך ולכך אי לא טעמא דלא חציף כיון דאם היו הפירות בעין היינו מוציאין מידו מטעם הואיל דראינו שלקחם מבית בעלים וחזקה כל מה שבידם הוא שלהם ממילא מוציאין ממון

וי"ל דאף בדברים העשוין להשאיל דאין מוציאין ממון הוא רק כמו בנידון דרשב"א דלא היו דנין כלל על החפץ ולא נפל כלל ההפרש ביניהם על החפץ רק אחר כך על הממון כמו בנידון דרשב"א בזה אין מוציאין ממון אבל היכא דנפל ההפרש ביניהם בזמן דהיה החפץ בעין שוב חייב לשלם גם הממון ועיין בס' ד"מ לאאזמ"ו ז"ל (סי' צ"א) דהעיר בעובדא דהאי רעי' ב"מ דפריך משתבע אמאי הא גזלן ומאי קושיא הא אף דא"נ לקוח דגודרות אין להם חזקה מ"מ אין להוציאו מחזקת כשרות כמו דאין מוציאין ממון. ולמה שכ' כיון דאנו דנין אז על הני תרי דאכל ובזה הוי חזקת מר"ק וגם תפיס' הרועה אינו ראיה ממילא נגרר אחריו יתר הענינים וכ"כ בדברי הרי"ף הנז' אם לא היה נאמן מטעם דלא חציף כיון דנולד ההפרש בעוד הפירות המה בעין נגרר אחריו אחר כך אף להוציא ממון. אולם י"ל דכ"ז שלא הי' לפנינו טוען לא נולד שום ספק דיוכל להיות דהבעלים יודו להם ואחר כך כשבא טוען נגדו נולד הספק ואז אנו דנין רק להוציא ממון וכן בהני תרי דאכל כ"ז דלא הכחישו וידעו הבעלים יכול להיות דאין כאן שום הפרש ביניהם שפיר הקשה אאזמ"ו ז"ל דכיצד נפסול אותו מצד החזקה [ומה שכ' שם בישוב הדברים אם כי יש לגמגם קצת דהוי כנפסל על ידי עצמו כיון דעל ידי דאמר דלא אכל אולם דבריו אתי שפיר למה שכ' בש"מ ב"מ (דף נ') בכופר במלוה וראינו בידו מעות והודה בפני עדים שאין עליו מלוה אחרת באופן דלא שייך אשתמוטי נפסל וי"ל כוונתו דהודה קודם לכן עדיף ונפסל אחר כך על ידי דבריו ואתי שפיר דברי אאזמ"ו ז"ל ואכ"מ] ובאמת יש להבין למה יגרע מקרקע דמבואר ב"ב (דף ל"ג) דאם אין לו ראיה על ג"ש רק על ב' שנים דאכל הדרא ארעא והדרי פרי ועיין שם ברשב"ם ותוס' הרי דנגרר הפרי בתר ארעא וכיון דמוקמינן הקרקע על חזקת בעלים הראשונים מוציאין ממנו אף הפירות שאכל וי"ל דכיון דטוען על הקרקע שהוא שלו יש לו ריעותא דלית ליה שטר דעד תלת שנין מיזדהיר אינש בשטרא מה שאין כן במטלטלין דלאו בני שטרא נינהו. אולם בהא דמשכיר בית בי"ב זהובים לשנה דינר זהב לחודש דקיי"ל כר"נ דקרקע בחזקת בעלים עומדת והוי כנולד הספק בתחלת חודש ואף בבא בסוף החודש מחייבינן ליה למשכיר וכן קיי"ל (בסי' קל"ט ס"ד) אם שניהם טוענין על השדה מי הוא הקרוב יותר אם החזיק אחד מהם ואכל הפירות והביא השני עדים שהוא קרוב ודאי אף דיכול להיות דזה שהחזיק ואכל הפירות הוא קרוב יותר מ"מ כ"ז שאינו מברר שהוא קרוב יותר אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי וחייב לשלם אף הפירות שאכל ועיין שם בש"ך (ס"ק ה') ולמה לא נאמר במטלטלין גם כן ועיין מה שכ' בדברי חיים מאאמ"ו ז"ל בדיני תפיסה בהגהותי שם מדין זה. ושם דנתי בנידון דכ' הכנה"ג משם ס' דמשק אליעזר דאף דקיי"ל תקפו כהן מוציאין מידו מ"מ כשאכלו ודנין להוציא ממון לא מהני החמר"ק לחייבו והבאתי סמוכין לדבריו מדברי תשובת רשב"א שאנו מדברי' בו וקצת יש לחלק בין טענות ברי לטענות שמא דהיכא דכ"א טוען ברי ומחזקינן בחזקת מר"ק י"ל אף דכשכנגדו גם כן טוען ברי שוב נגרר אחריו לחייבו בהנצמח מזה וכן באין ספק מוציא מידי ודאי כמו בנידון דסי' (קל"ט) הנ"ל דזה שיש לו עדים שהוא קרוב טוען ברי שהוא קרוב יותר מזה שיושב בהקרקע ואכל הפירות גם כן נגרר הפירות אחר הקרקע משא"כ בנידון דבעל דמש"א דהוא ספיקא דדינא הוי כשניהם טוענין שמא לכך די לנו היכא דדנין על גוף הדבר לאוקמי על חזקת מרא קמא אבל לא לחייבו ממון אחר כך בשביל החמר"ק ובמשכיר בית דאף בבא בסוף החודש מ"מ חייב לשלם כיון דהוי סד"ד ונפל הס' מיד בתחלת חודש ודנין אז לומר דקרקע בחזקת בעלים לכך שוב חייב לשלם דמי דירה

ומאז נתקשתי בהא דמבואר בח"מ (סי' קע"ה סמ"ה) אם טען הלוקח נגד בעל המצרן ואמר גזלן אתה לשדה זו צריך בעל המצר להביא ראיה שהוא בעה"מ והוא מדברי רמב"ם ומבואר שם דאף בטוען ספק גם כן הדין כן וקשה הוא כיון שזה יושב בהקרקע כ"ז דליכא מערער מוקמינן על חזקתו וצריך המערער להביא ראיה כמבואר (סי' ק"מ) ואם כן כיון דבן המצר יושב בלי מערער ואוכל הפירות למה לא מוקמינן הקרקע בחזקתו. וראיתי בש"מ שם דעמד על זה וכתב דלא מהני חזקתו רק לגבי אותו קרקע אבל להוציא מיד הלוקח לא מהני חזקתו ועדיין קשה כיון דליכא מערער ודנין על גוף הקרקע ומחזקינן שהוא שלו למה לא יכול לסלק להלוקח ובפרט כיון דזה טוען ברי והלוקח טוען שמא וגם לא הוי להוציא מהלוקח דלדבריו הוא לא זכה בהקרקע והוי רק שלוחו. וצריך לומר כיון דלא הוי רק מטעם ועשית הישר והטוב שיסלק הבן המיצר ללוקח עליו לברר בירור גמור שהוא בן המצר וכ"ז שאינו מברר חשיב הלוקח מוחזק כיון דמן הדין לית ליה לבן המיצר זכות רק מטעם ועשית הישר והטוב צריך שנדע בבירור דחייב לו לעשות הישר והטוב. אבל במ"א יש לומר דחזקתו מועיל לכל הדברים הנגררים אחר זה. ובאמת מדברי התשובת רשב"א אין כל כך ראיה די"ל מה שא' עכשיו אינם ת"י שמעון ואין תביע' עליו בגופן של ספרים היינו דאיירי דלא היו עדי ראיה והי' יכול לומר להד"מ וטוען שמשכנם בעד החוב דאם היינו דנין על הספרים היה נאמן במגו ורק היה צריך לישבע דהוי כנוטל הואיל דבא להוציא הממון אבל כיון דהספרים אינם ת"י ושמעון אינו תובע כלל רק ראובן הוי כלהחזיק ונאמן במגו ואין צריך שבועת הגאונים אבל אם היה עדי ראיה דלא הוי נאמן אפשר דהיה חייב לשלם מטעם דחמר"ק מהני אף למה דנגרר אחריות אולם דעת התומי' אינו כן בדעת הרשב"א דסובר דלא מהני החזמר"ק לחייבו ולהוצי' ממון

ובאמת אף במקום שאנו דנין על החפץ לחייבו להחזירו היכא דנ"מ לענין איסור מצינו מחלוקת הראשונים בזה דדעת רמב"ם וכן הוא בש"ע אה"ע (סי' קכ"ד ס"ו) באם היה הגט חקוק ע"י של עבד אם היו מוחזקין בעבד שהוא שלו ויוצא מתחת ידה ואומרת בעדים נמסר לי ה"ז ספק מגורשת שהגודרות אין להם חזקה ועיין שם בח"מ (ס"ק י"ט) ומבואר דהעבד מוציאין מידה רק אף דמטעם דגודרות אין להם חזקה מוציאין מידה מ"מ מידי ספיקא לא נפקי ומשמע אף אם הבעל מכחישה ואומר שלא מסר לה מ"מ הוי ספק דחזקת מר"ק איננה חזקה המכרעת ומבררת שכן הוא רק חק התורה לענין ממון לדון אחריה כמו שכ' האחרונים בקונטרס הספיקות דממון. ודעת הגהת אשרי (פ"ב דגיטין) דאף ספק מגורשת לא הוי כיון דמוציאין מידה וכן מבואר בס' אור זרוע הגדול. ודעת הרמב"ם ע"כ דאין החזמר"ק מבררת לענין איסור וספק הוי אף דמוציאין מידה גוף העבד וכמו שכ' הח"מ. ולכאורה י"ל לדעת תוס' ב"מ (דף ק') דבדררא דממונא מהני תפיסה בטענת ברי אף בגודרות וכאן נמי כיון דגט כתב עליו יש ספק לפנינו דלמא כבר מסר לה והוי דררא דממונא וראיתי בש"מ (סי' קל"ו) דכ' דשם הוא מצד תפיסת הלוקח מה שאין כן לענין גט כיון שהוא מילתא דאיסורא לא שייך ביה תפיסה וא"נ אלא היכא דאיכא חזקה שהגט יוצא מת"י והוא שלה מה שאין כן בגודרות דאין תפיסתה מוכחת ודבריו אינם מובנים הא מבואר דמוציאין מידה וסוף סוף יקשה אם הוי דררא דממונ' אמאי מוציאין אולם באמת צריך לומר דוקא שם במחליף פרה בחמור דיש ספק לב"ד אף בלעדי חזקתו כיון דידענו דהחליפו זה בזה לכן כשהוא מוחזק וטוען ברי מהני חזקתו אבל כאן אף אם אנו רואין הגט כתוב על ידו דעבד כ"ז שאינו בידה ליכא ספק דמוקמינן אותה על חזקת א"א דלא נתגרשה וגם העבד על חמר"ק ולא יש לנו שום ספק רק על ידי טענותיה וחזקתה ירדנו לבית הספק אמרינן כ"ז דהבעל אינו מודה לא יש לנו ספק לכך לא מהני תפיסתה. ומ"מ דעת הרמב"ם דאף דמוציאין העבד מידה על ידי חמר"ק כיון דמוחזקת בו עכ"פ הוי ספק מגורשת דהחמר"ק אינה מבררת לענין איסור אבל כ"ז דאינה מוחזקת ליכא שום ספק ול"ה דררא דממונ'

ויש להבין למה שכ' שם הח"מ וב"ש דאם הבעל מודה מגורש' בודאי אמאי הא בעל שאמר גרשתי את אשתי אינה אלא ספק מגורשת וגם למפרע א"נ לכ"ע וראיתי שם בס' תורת גיטין שכ' דאף גודרות מחזקינן ליה בחזקת המוחזק בו עכשיו כ"ז שאין לו טוען או ביתומים שאינן טוענין עבורם ומש"ה כשהבעל מודה מגורשת ודאי כיון שאין מי שטוען עליו ומוחזקת וכשטוען לא הוי רק ספק כיון דמחמת טענה הוא יש לחוש לענין איסור דלמא שקר הוא טוען ואכתי אינו מובן כיון דאנן טוענין עבור יתומים כמו דמבואר בש"ך (ס"ק פ"ח) ותשובת מיימוני פ' משפטים (סי'