אמרי בינה חושן משפט שכז

דק כל כך ונאמן במגו דהיה עומד בטענתו הראשונה והדבר צריך הכרע די"ל דלקוח וממושכן הוו כטענות הסותרות לגמרי ולא שייך לומר בזה דלא מדייק כיון דנ"מ על גוף החפץ

עוד הקשה התומים אם יהיה עיקר הטעם מחמת השבועה אם כן כיון דהרא"ש בתשובה הביא ראיה מב"ב (דמ"ו) אי חכם משוי ליה ראה דאמר ליה אמאי תפיסת דמשמע אף דאמר כן בפני עדים בשעה שמראהו מ"מ א"נ ואם הטעם דוקא משום דבעי שבו' א"כ יהי' דינא דגאונים דבטוען משכון בעי שבועה בנק"ח מבואר בש"ס ותיובתא להחולקין א"ו דטעמו דשבועה לאו דוקא רק דטענ' בפני עדים שלא בפני ב"ד לאו כלום ובתשו' רע"א ז"ל (סי' קל"ה) כ' בזה להכריע דשם איירי דעדים מכירין בראייתן ששל בעה"ב הוא וא"צ לדבורו של האומן הוי כאלו לא טען כלל ולכך אח"כ בב"ד אין לו המגו דלהד"ם אבל אם אינו ידוע לעדים שהוא של המערער וראייתם לחוד לא מזיק רק מכח דבורו בזה כיון דבאנו לחייבו מכח דבורו אמרינן הפה שאסר כו' כיון דטוען לקוח מיד לא הוי הודאה דכיון שבאנו לחייבו מכח דבורו צריכין להאמין לכל דבריו גם מה שהוא לזכותו רק משום דמחוסר שבועה והדברים נחמדים והא דהרא"ש בתשובה כ' בעובדא דידיה דהיה לו מגו דהחזרתי ולא ידעו רק מפיו לכך כ' דהכל תלוי בשבועתו והביא ראיה מב"ב דאעפ"י שכפר כבר אם ראו אחר כך בידו צריך להחזיר היינו כמו דשם איירי שהכירו העדים בראייתן בלבד ואין צריך לדבריו אבד המגו שלו כ"כ היכא דצריך שבועה. ובקצוה"ח (סי' קל"ג) הסכים לדעת מבי"ט המובא שם בש"ך דדוקא בראו מקודם שבא לב"ד אז אזיל מגו דיליה אבל אם לא ראו אלא שהודה נאמן במגו גם להרא"ש אין אנו יכולין לקבל מה שהוא לחובתו מתוך דבריו. ולהנז' באמת מבואר דדעת הרא"ש דאף בהודה בלבד גם כן אזיל ליה המגו השתא כיון דצריך שבועת הגאונים וראיתי בתוס' רי"ד ב"ב שם בסוגיא הנז' שכ' גם כן דמגו לא מהני רק כשטוען בב"ד אבל אם הראה בפני עדים חוץ לב"ד וכשבא לב"ד טוען שחייב לו שוב אין לו מגו אבל אם הודה לו קודם לב"ד עדיין יש לו מגו דאם רוצה יכול לומר לו השטיתי בך ואין לך בידי כלום אך אם אמר לעדים אתם עדי ס"ל דאז אזיל ליה המגו ושוב אינו נאמן ומשמע שם להדיא דלאו מטעמא דמחוסר שבועה הוא

ובגוף ראיות הרא"ש מרמאי דפומבדיתא דלא מהני המגו חוץ לב"ד נראה מדברי הרמ"ה שם להדיא דמפרש לכל השקלא וטריא שם דבאו לפני ב"ד וכן מבואר שם בש"מ משם רשב"א דמתמה אמאי אם מפיק ליה תו לא מהימן הא כל מגו כך הוא אע"ג דבתר דטעין תו לא מצי טעין וכ' דאיירי שזה כפר מתחלה בטלית ואם הוציא לבסוף לא היה יכול לטעון עליו עוד ב' קצצת לי דאיכא עדים דמכירין ואתחזק כפרן הרי מבואר דאיירי שכל טענותיהם היה בפני ב"ד וכן מדברי רמ"ה מבואר דכ' דממה דקאמר ר"א ברי' דרבא דמצי אמר אנא לשומא דידך לא צריך כבר שמוהו קמאי דקמך שמעינן נמי דאע"ג דמודה דתפס ליה במאי דאית ליה גביה לא מחייבינן ליה לאפוקי למישימיה דמגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי מהימן כי אמר בהכי תפיסנא ליה וקים לי בגוה דלא שוי טפי מהימן וה"ט דלא מחייבינן ליה לאפוקי למישימי' דאי מפיק לה הוי ליה ראה וליכא להימניה ואיעקר ליה מגו וכיון דאית ליה פסידא כדמפיק לה לא מחייבינן ליה לאפוקיה עיין שם בדבריו בארוכה ומבואר דהכל איירי בפני ב"ד ודבריו צריך ביאור הרבה דנשאר קושית הרשב"א אמאי אזיל המגו אם משוי לי' בפני ב"ד ראה דיש לו מגו דאינו מראהו ומדבריו שם מבואר דמפרש דאף איירי היכא דמודה וטען דתופס ליה במאי דאית ליה גביה. ובנ"י שם כ' כבר שמוהו בעליהם אבל אינו אומר שמו טליתך דאם כן היה מודה דהוא שלו וברשותו והוכיח מדבריו בנתיבו' (סי' קל"ג) דהודאה לפני עדים הוי כמו ראה ואינו מוכח דקצת נראה דגם הנ"י מפרש הסוגיא דאיירי בפני ב"ד מדכ' ושמעינן מהכא דאמר ואי חכם דכל דמודה מחמת אונס לראות אם יוכל לפתותו שיוציאנו אינו חייב בכך ואם איירי חוץ לב"ד יכול לטעון משטה ועיין בש"ך (סי' פ"א ס"ק י"ט) ומשמע קצת דאיירי בפני ב"ד ולדבריה' אינו ראיה מש"ס דמגו לא מהני חוץ לב"ד. אולם מדברי תוס' רי"ד מבואר דהיכא דלא יכול לטעון טענת השטאה אזיל ליה המגו אחר כך כשבאו לפני ב"ד וממילא לדינא ודאי יכול המוחזק לומר קים לי דהודאתו לא מהני ואין מוציאין מידו

ועיין במחנה אפרים הלכות איסורי ביאה (דף ך') בתשובת הרב המובהק בעל כהונת עולם דדן שם בא"א שהודה שזינת' ובאונס דלהסוברים דבליכא מגו לא מהימנא בטענת אונס כיון שהיה הודאה חוץ לב"ד לא מהני המגו כמו שכ' הרא"ש והטור דהכל תלוי בב"ד אז המגו קיים וכ' שם בנדונו אפילו תימא דלא אמר הרא"ש אלא בתביעת ממון שטענת בעל דין תלוי בב"ד דוקא ואיכא נמי תשובת הריב"ש (סי' שצ"ג) דמשמע מתוך התשוב' דפליג אהרא"ש אפילו בתביעת ממון מ"מ הרי עד שהיתה מחזרת אחרי תרופות עיין שם. והרב בעל כהונת עולם הולך בזה לשיטתו שכתבתי לעיל משמו דאינו מסכים לדברי הש"ך דהיכא דאינו חוזר מטענתו הראשונה שטען חוץ לב"ד ומחזיק בה דנאמן ולכך חקר בזה בדינו שם אבל לדברי הש"ך דרק בטוען בפני ב"ד ממושכן א"נ דאבד המגו שלו אבל בטענתו הראשונה דלקח נאמן אם כן כמו כן בדינו שם לענין איסור נאמנת דהיה באונס אף דאומרת כן מקודם חוץ לב"ד. גם למה שכ' הש"ך דעיקר תליא בחיוב שבוע' אתי שפיר גם כן דלגבי איסור מהני אף המגו חוץ לב"ד וראיתי בנו"ב מהד"ת חלק אה"ע (סי' כ') דהעלה גם כן דמהני המגו בכה"ג אף שהוא חוץ לב"ד מה"ט. ולמה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' ח') די"ל דמגו לא מהני חוץ לב"ד דלא צריך התחכמות ולברר שיתקבל ורק בב"ד דצריך לברר שיטעון טענה היותר מבורר' אמרינן היכא דיש לו מגו דהיה טוען טענה היותר מבוררת אם הי' רוצה לשקר ומדלא טען ודאי לא רצה לטעון השקר וטען האמת כמו שהוא. י"ל דלענין איסור שאני דיוצא הלעז עליה שזינתה ודאי אף חוץ לב"ד בוחרת בטענה המבוררת יותר ומדלא טענה כן ודאי האמת אתה כמו שאמרה שהיה באונס. ולמה שכ' הנתיבות דאף להראב"ד דלית ליה שבועת גאונים מ"מ יש לחלק דבמשכון אינו יכול לזכות בו רק עפ"י גביית ב"ד מה שאין כן בלקוח דממילא הוא שלו אם כן היכא דאיכא קול זנות ורגלים לדבר דצריך חקירות ב"ד ממנה ג"כ ל"א מגו חוץ לב"ד

ודע דהא דלא מהני אפילו כשאמר בשעה שראו העדים דחייב לו כ' הנתיבות דמיירי שראו סמוך לתביעתו או שהתרה בו אל תחזירני דאם לא כן יש לו מגו לומר דפרעו לו והחזרתי לו משכונו וכן כ' מהרי"ט בתשובה דרק בטוען לקוח לית לי' אחר כך מגו דהחזרתי כיון דהיה שלו לא החזיר אבל בטוען ממושכן טענה מעליתא הוא לומר נתפרעתי והחזרתי לו. ובש"מ חולק ע"ז ועפ"י דקדוקו בדברי הרמ"א רצה לחלוק ע"ד זה וכ' כיון דאינו נאמן ביש עדים וראה טענת לקוח וממושכן משום דאוקי החפץ על חזקת מרא קמא רק כשיש לו מגו דהוא הוכחה שאומר אמת כל טענה המסתעף מזה גם כן אינו נאמן ואמרינן דשקורי משקר אף שיטעון נתפרעתי והחזרתי דיש לחבירו טענה על גוף המעות דנטל ממנו בחנם דאנן סהדי שאם לא הי' חייב לו על החפץ מעות לא הי' פורע לו אם לא על פי ב"ד ואם פרע לו מצד כפיית התובע שלא הי' רוצה להחזיר לו עד שיפרע לו יש לו טענה על המעות שנתן לו בחנם וכיון דזה מודה שקבל ממנו המעות חייב לשלם. ודבריו לא נהירן דרק אם דנין על גוף החפץ אז שייך מר"ק אבל להוציא ממון עם חזקה הזאת מניין לנו וגדולה מזו למדנו מדברי רשב"א בתשובה מובא בב"י ובסמ"ע (ס"ק ס"ב) דאף בדברים העשויין להשאיל אם אינם טוענין עכשיו רק לחייבו ממון בשביל שמסרן ביד אחרים אף דעכשיו יש לו דין על גוף הספרים שהם בחמר"ק מ"מ כשדנין על המעות שישלם לו מה שצריך לשלם למי שהחפצים תחת ידו אין מוציאין ממון מכ"ש בזה שאומר שהחזיר לו ואין כאן חפץ לדון עליו רק על הממון שטוען ואומר שנתן לו וכבר הוציא המעות דאנו דנין לחייבו בשביל שלא הי' נאמן על החפץ בזה אין מוציאין ממון מה דהתפיסו ברשות רק לפי טענת הלוה היה בהכרח שלא רצה להחזיר לו החפץ ולפי טענת המלוה לקח כדין בזה י"ל דכ"ע מודים דאמרינן הממע"ה ואין החזקת מר"ק של המשכון שאינו בפנינו לדון עליו מועיל להוציא ממון מה שקבל ברשות ועיין מה שיתבאר לקמן בדין זה וכאן לכ"ע י"ל דאמרינן הממע"ה ודברי מהרי"ט נכונים

סי' עז כתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' ע"ה) מובא בב"י (סי' ע"ב) ובסמ"ע שם (ס"ק ס"ב) בראובן שתובע משמעון שיש בידו ספרים שלו והשיב לו שהיה ערב בעדו וכשבא המלוה לפרוע נתן לו הספרים שימשכנם להתפרע מהם ופסק אם כי הספרים נחשב לדברים העשוין להשאיל מ"מ עכשיו אינם תחת יד שמעון ואם כן אין לו תביעה עליו בגופן של ספרים וממי שהם בידו עכשיו אינו יכול להוציא עד שישלם הדמים מטעם תקנת השוק ועיין באורים (ס"ק פ"ז) דהוכיח מזה דאין לו טענ' על שמעון דמסר הספרים ביד אחר ושצריך לשלם ממון להוציא מידו דרק כשדנין על החפץ מוציא מידו אבל לא להוציא ממון ומסתפק אם גם כשיש עדי פקדון דאינו נאמן לומר לקוח אם הדין כן גם כן. ולכאורה יש להביא ראיה דבעדי פקדון ובמקום דאינו יכול לומר החזרתי בזה אף כשדנין אחר כך להוציא ממון מוציאין גם כן מדברי הרי"ף מס' שבועות סוגיא דנגזל דכ' בשער העשירי דהיכא דיש עדים דנטל כלים מבית חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין