אמרי בינה חושן משפט שכו

באים ליטול מכח צוואת אביהם ולשונו מסופק אנו הולכין בו אחר פחות שבלשונות כמו בשטר ואעפ"י שמוחזקין בהמשכון לא מהני כיון שהספק הוא בלשון וקצת יש לומר דאם לא היה אביהן מצווה כלל אפשר דמודה דהב"ד טוענין בעד יתומים טענת ברי עד כדי דמי המשכון דלא הוי להוציא כיון דהם מוחזקין במשכון וכמו שכ' הגו"ר והתומים רק שם הואיל דצווה אביהם שממושכן על כך וכך ואין הכחשה בזה רק אם משקל גדול או קטן הוי ריעותא דלא בירר אביהן איזה דינרין לכך נוטלין רק הפחות שבלשונות אבל לעולם היכא דליכא ריעותא טוענין עבור יתומים דמשכון שהוא בידם הוי כלהחזיק

ועיין רמ"א יו"ד (סי' קס"ט סכ"ה) בטוען לקחת ממני רבית וזה אמר לא לקחתי נאמן בלא שבועה וכ' הרמ"א דוקא שהלוה בא להוציא מן המלוה כגון שהיה לו משכון אבל אם המלוה בא להוציא מן הלוה ישבע ויפטור ועיין שם בש"ך (ס"ק ע"ח) אפילו טוען על המשכון הלויתני ק' בר' והלה משיב היתר עשיתי עמך פטור בלא שבועה וכ"ש אם טוען הנחתי לך משכון בעד רבית והלה טוען שנעשה מתחילה בהיתר הרי משמע דהיכא דיש בידו משכון הוי הוא המוחזק ולא הוי כלהוציא ומשמע שם דאף לגבות ע"פ ב"ד יכול המלוה מן המשכון אף דהלוה טוען דהיה רבית מ"מ מטעם דלא שביק היתירא ואכל איסורא מחזקינן מה שהוא בידו ופטור אף משבועה אף דלא מהני כשבא להוציא מ"מ אם יש בידו משכון הוי הוא המוחזק ואף במקום דלדברי הלוה בטוען הנחתי לך משכון בעד הרבית דלדבריו לא זכה המלוה כלל בהמשכון מ"מ כיון שהוא מוחזק לא הוי כלהוציא אף שבא לגבות מהמשכון אם כן למה לא נטעון בעבור יתומים עד כדי דמיו של המשכון ובפרט היכא דנודע שבא ליד אביהן בתורת משכון רק שאינם יודעים על כמה הוא ממושכן נימא דהוי להחזיק וטוענין עבור יורשים כל מה שהיה מורישן יכול לטעון. ועיין מש"ל (סוף סי' נ"ז)

והיכא דתובע טוען שמא כ' הש"ך (ס"ק ס"ז) דגם כן חייב שבועת הגאונים ובתומים גמגם בזה דבהני עיזי דאכלו חושלא דין הוא דחייב לישבע הואיל דלא הוי ליה למידע וכללא הוא דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע אבל במלוה על המשכון דהוי ליה לידע ולא ידע גרע טענתו ואינו חייב לישבע על ספק ובאמת בבעה"ת שם משם הראב"ד כ' דבהני עיזי דהאי ודאי שבועה בעי מטעם דלא אפשר ליה לידע כדין מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכ' דהבאים אחריהם האריכו בזה ואמרו על כל משכון ואפשר שהיה טעות בידם או אנו הטועים. ואם כן כיון דקיי"ל דבכל משכון חייב לישבע אפשר שהוא גם בטוען שמא כיון דקיימינן דהגאונים חייבו שבועה לא מטעם דהאי ידע והאי לא ידע. אולם מ"מ בלא הו"ל למידע על כרחך דמחייבינן שבועה דאנן אמרינן דלא הוי טעות בידם וילפינן לכל נוטל נקטינן דכל נוטל צריך לישבע היכא דלה"ל למידע ותמהני ע"ד נתיבות (סוף סי' פ"ט) שכ' לתרץ קושית הראשונים שהקשו על הגאונים מברייתא דאומן אומר שתים קצצתי וכ' כיון דר"י הוא דאף בקציצה טרוד בפועלים הוא והוי בו"ש ומהני מגו אף בלא שבועה. דהא אף לר"י מ"מ לא גרע טענת הבעלים שאמרו בברי דלא קצץ אלא אחד וצועק שזוכר בבירור מטענת שמא במקום דלא הוי למידע כיון דהוא יודע רק אנן אמרינן דאפשר דלא ידע ולמה יהיה האומן פטור משבועה וז"פ

סי' עו ברמ"א (ס' ח"י) ואפילו אמר בשעה שראו עדים קודם שתבעו בב"ד וכ' בש"ך (ס"ק צ"א) דאם היה טוען מעיקרא לקוח וגם עכשיו בב"ד טוען לקוח דמהימן רק כשטוען ממושכן וחזר וטען בפני ב"ד גם כן ממושכן לא מהימן דבממושכן הכל תלוי בשבועה שיפסקו לו ב"ד ובקצוה"ח (סי' קל"ג) כ' דלא איתברר מה לי היסת או שבועות בנק"ח כיון דחד תכסיס' נינהו לדעת הש"ך (סי' פ"ז) דהיסת גם כן בעי בנק"ח וגם אם כן שטר פקדון דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ואם יאמר חוץ לב"ד החזרתי לא יהיה נאמן. ולא אדע מאי קשיא ליה הא עיקר הטעם דשבועת הגאונים הוא בשביל דצריך לעשות דין ואינו יכול למעבד דינא לנפשיה בלא שבועה הואיל דאינו טוען על גופו של חפץ ואינו מוחזק ממש לגבות מהמשכון עד שישבע מה שאין כן בטוען לקוח דהוא טענה על גופו של חפץ מהני המגו אף חוץ לב"ד כיון דלדבריו הוא מוחזק ממש וזה בא להוציא אינו חייב לישבע רק מתקנתא דר"נ וזה שכ' הש"ך דלא מחייב היסת אלא מתקנתא דרבנן. ואם הוא חשוד אמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ובשבועת נוטל לכמה פוסקים כשאינו יכול לישבע דהוא חשוד נשבע הלוה ומפטר דלא הוי כלהחזיק אצלו המלוה רק כנוטל ועיין ש"ך (ס"ק קמ"ה) דנראה אם מת ולא נשבע מוציאין מיד היורשים וצ"ע בזה כמו שכ' שם התומים עכ"פ עיקר הטעם הואיל דתליא בפסק ב"ד שיגבה החוב ולכך לא מהני המגו חוץ לב"ד הואיל דצריך שבועה שיזכה מה שאין כן כשטוען לקוח דהיסת שהוא חייב הוא כמו כל כופר הכל ועיין ש"ך (ס"ק הנז') וזה נמי ההבדל בדין שהפקיד בשטר ותבעו חוץ לב"ד וטוען החזרתי דנאמן במגו דנאנסו ולא אבד המגו שלו כשתבעו אחר כך בב"ד משום דהוא לפטור ולא ליטול

אך בתומים הקשה על הש"ך דכיון דאם עומד בטענתו נאמן יהיה נאמן ממושכן במגו דהי' אומר לקוח כמו שאמר מקודם. ויש לומר כיון דאף בעומד בטענתו דלקוח ע"כ הא דנאמן הוא משום דאף אז כשהראהו לעדים היה לו מגו דלא הי' מראהו ויש לומר דדעת הש"ך דהיכא דבטענת המגו אינו נאמן רק במגו לא אמרינן מגו בזה שכן מבואר בדברי הריטב"א (דף פ"א) בעובדא דנהר פקוד וז"ל וליכא למימר להימני' משום מגו דאי בעי אמר לא מת במקום המים דהתם נמי צריך מגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזלי ותרי מגו לא אמרינן עכ"ל הרי דאינו נאמן היכא דאף בטענ' המגו היה צריך מגו ואם כן הכי נמי כיון דאף באם עומד בטענתו דלקוח עיקר הנאמנות הוא משום מגו ואמרינן דמאז שהראהו לפני עדים עד שבאו לדון נמשך הדין ביניהם ונאמן במגו דלא הי' מראהו ול"ה מגו למפרע אבל אם בא לשנות טענתו וטוען ממושכן שהוא טענה חדשה שמתחיל מחדש אינו נאמן במגו דהיה עומד בטענתו כיון דאף אם עומד בטענתו צריך למגו. ועיין גד"ת (שער נ"א) דכוון גם כן לסברא הזאת בהא דאין המלוה נאמן לומר שטר אמנה במגו דאי בעי היה אומר פרוע כיון דפרוע גם כן אינו נאמן רק במגו דאי בעי מחל עיין שם והראשונים דלא כתבו כן אולי יש לחלק דבמגו דבידו לעשות עדיף מה שאין כן מגו דטענה

שוב ראיתי בתשובת כהונת עולם (סי' פ"א) דעמד גם כן ע"ד הש"ך הנז' דיהיה נאמן במגו דהיה נשאר בטענה הראשונה וכ' ואפשר דס"ל דל"א מגו כשהטענה שהיה טוען א"נ בה אלא מטעם מגו כי הכא דמעיקרא בטענת לקוח לא מהימנא אלא במגו דלא היה מראהו וזה לא שמענו והרי כבר שמענו כן מפי הריטב"א הנז' והגדולי תרומה. ומה"ט א"ש ד' הש"ך דהעלה (סי' רצ"ו) היכא דשומר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דצריך שבועה אינו חייב שבועת התורה. והקשה בקצוה"ח משבועות (דף מ"ה) דקאמ' בש"ס דאפקיד בשטר ואם נאמ' דנאמן החזרתי במגו דנאנסו אין צריך שבועת התורה אם כן יהיה נאמן נאנסו מה"ת במגו דהחזרתי עיין שם ולדברי ריטב"א אתי שפיר דהחזרתי במגו דנאנסו נאמן שפיר השתא כיון דגם נאנסו שבועה בעינן אבל אם נאמר דנאנסו לא יצטרך לישבע דיהיה נאמן במגו דהחזרתי כיון דאפקיד בשטר אמרינן חזקה שטרך בידי מה בעי ורק שיהיה נאמן במגו דנאנסו והתורה לא האמינתו על נאנסו עד שיברר בשבועתו וכיון דאינו נאמן רק במגו דהחזרתי והחזרתי נמי לאו טענה מעליתא הוא נגד חזקה דשטרך בידי מ"ב רק במגו דנאנסו תרי מגו לא אמרינן. אולם מדברי תוס' קידושין (דף מ"ג ע"ב) ד"ה לעולם משמע דאמרינן תרי מגו ועיין שם במהרש"א ויש ליישב בדוחק דברי התוס' עם דברי ריטב"א ב"מ הנז'. ובנתיבות כ' דכל הטעם דיכול לשנות מפטור לפטור הוא משום דאין מדקדק בדיבורו והוי ליה כלא הגיד כלל לכן כשטוען בפני עדים לקוח ובפני ב"ד טוען ממושכן אינו נאמן במגו דהיה עומד בטענת לקוח דכל שבא לסתור דבריו הראשונים לא מהימן אפילו במגו כמבואר מדברי ריב"ש (סי' קצ"ג) דהביא ראיה מאומר עבדי וחזר ואמר בני דא"נ אף במגו רק מפטור לפטור דיכול לשנות הוי כלא אמר כלל דבריו הראשונים כי שלא בדקדוק אמר וזה דוקא במקום דאלו לא אמר כלל מקודם גם כן יכול לטעון טענה זו שטוען עכשיו לכך בדברים שאין עשויין להשאיל דאף אם לא טען כלל מקודם כשראו בידו נאמן לטעון לקוח לכך אף אם טען אחר כך ממושכן מהימן דטענה ראשונה הוי כל"א כלל אבל בדברים העשוין להשאיל אם טען מקודם לקוח ואחר כך ממושכן אם נאמר דטענה ראשונה כאלו לא טען כלל מ"מ הוי ליה ראה ומוציאין מידו. ולא הבנתי דבריו למה שכ' בתומים כללי מגו (ס"ק קל"ג) דרק בעובדא דריב"ש שאמר האב מתחילה שלא נתרצה בקידושי בתו הקטנה ואחר כך אמר שנתרצה דסותר לגמרי דבריו הראשונים מהיפך להיפך מתחילה אמר שהיא פנויה ומותרת לשוק ואחר כך אמר שהיא א"א ואסורה לשוק בזה לא שייך דאינו מדקדק בדבריו דלא יתכן על זה לומר דאינו מדקדק בדבריו מה שאין כן אם אמר תחילה שלא נתרצה כלל ואחר כך אמר שנתרצה אבל היה על תנאי ולא נתקיים באופן דליכא סתיר' כה"ג לא דק ואם כן ה"נ אף דאמר מקודם לכן לקוח מ"מ כשטוען שהוא ממושכן הוי כלקוח על תנאי אף דנ"מ טובא בין לקוח דהוא שלו ויכול לעשות בו כרצונו כאדם העושה בשלו מה שאין כן אם טוען שהוא ממושכן דצריך לגבות על ידי ב"ד מ"מ בזה י"ל דלא