אמרי בינה חושן משפט שכה

מודו לא משמע כן לדעת רבינו אפרים והרז"ה והראב"ד דהקשו משם ע"ד הגאונים וכן מבואר להדיא ברמ"ה ב"ב שם לדינא דחולק על דברי הגאונים במלוה על המשכון הה"ד שם אינו חייב לישבע בנקיטת חפץ ועיין בש"מ ב"ק (דף קט"ו) משם פרטי הרמ"ה] ואף אם נאמר דשם באינו רוצה לגבות רק לעכב תחת ידו עד שישלם לו לדעת הר"ן פטור מלישבע בנקיטת חפץ מ"מ י"ל כיון דעכ"פ תפס לשעבוד בשביל ההיזק ויש לו שעבוד ברור אבל היכא דבזולת המגו לא ידענו אם יש לו כלל שום תביעה על מה שתפס י"ל דגם הר"ן מודה דאף כשרוצה רק לעכב עד שישלם הוי כבא להוציא וחייב לישבע בנקיטת חפץ כדין נוטל. ומה"ט אתי שפיר דברי הר"ן כתובות פרק הכותב בעובדא דבקרא דתפס בעל חוב תורא דיתמי ואמר מחיים תפיסנא דנאמן במגו דלקוח כתב הר"ן ומיהו לדעת הגאונים ז"ל דכל שאינו טוען בגופו של דבר רק דתפס כעין משכון דאינו נוטל אלא בשבועה אף בע"ח זה נשבע דמחיים תפסו וראיתי שם בספר הפלאה דהקשה על דברי הרא"ש דלענין מאי כ' דלא הוי הבקרא כע"א שיצטרך לישבע הא כל תופס שלא בעדים צריך לישבע בנקיטת חפץ וכ' דמזה ראיה דבתופס מעות לא בעי שבועה בנק"ח כיון שהוא טוען על גופו של מעות אם כן ביורשים דא"צ לשלם מעות משלהם ותופס זה החפץ בעצמו אין צריך נקיטת החפץ וגם כשהתופס אינו תובע אין צריך נקיטת חפץ ולא אבין דבריו מה זה שכ' כיון דהיורשים אינם צריכים לשלם משלהם תופס זה החפץ בעצמו הא מ"מ כשבא לגבות על פי שומת ב"ד הוי כנוטל ובלא שומת ב"ד אינו יכול לגבות דאף דאינם חייבין לשלם משלהם מ"מ גוף המטלטלין ירשו הם ויכולין לסלק בדמיהן ואם כן הוי כנוטל ואף ברוצה רק לעכב עד שישלם לו י"ל דבתופס חפץ ולא ידענו כלל אם זכה בו לשעבוד אף כשרוצה לעכב חייב לישבע בנק"ח ותמהני שלא שם עיניו הטהורים שם בדברי הר"ן דכ' להדיא דשייך גם בזה שבועת הגאונים ואף דאינו מבואר אם אף כשרוצ' רק לעכב עד שיפרע מ"מ זה מבואר דגם לגבי יתומים הדין כן הוא דלא הוי כטוען על גוף החפץ

ולמ"ש דהיכא דל"ב לידו בתורת משכון אף אם אינו רוצה לגבות רק לעכב בידו עד שיפרע לו גם כן חייב שבועה אתי שפיר מה דקשה לכאורה הא דמבואר בש"ע (סי' קל"ג) אם ראו עדים החפץ קודם שתבעו המערער לדין אף אם אמר בפניהם כי הוא ממושכן לו בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראו ועיין שם בש"ך אף דליכא עדי פקדון מ"מ עיקר תלוי בשבועה וכיון דראו והכירו או שהודה שהוא של פלוני וצריך שישבע לא מהני המגו חוץ לב"ד ומבואר דחייב אף להחזיר החפץ ויקשה הא מ"מ כיון דטוען ממושכן הוא מיד כשהראהו בפני עדים אם נאמר דכשלא בא לגבות רק לעכב עד שיפרע אם כן לא יהיה חייב להחזיר וזה לא משמע מסתימת הש"ע אלא כיון דנתבטל המגו ומהני הודאתו לחיוב ממיל' חייב להחזיר ואמאי הא לזה לא היה צריך למגו ונאמן בטענתו בעצמו ואף אם נאמר דצריך למגו מ"מ הא כיון דאין צריך שבועה מהני המגו אף חוץ לב"ד לדעת הש"ך. ולמה שכ' אתי שפיר דדוק' בהודה הלוה שבא לידו לשם משכון או אף באומן מ"מ יכול לעכב ויש לו זכות לעכב על שכרו אף כפי מה שטענו הבעלים לכך לא הוי להוציא ולא בעי שבועה אבל אם כפי דברי הלוה אינו חייב לו כלל לעולם חייב שבועה

שוב ראיתי בנתיבות (סי' קל"ג) שכ' ליישב דעת הסמ"ע שם שכ' דאיירי דאיכא עדי פקדון והש"ך שם השיג עליו דכיון דראו עכשיו עדים ואזיל ליה מגו דליה מה בכך שלא הפקידו בעדי' כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שחייב כדי דמיו במגו וכ' דלכך צריך עדי פקדון שלא יהיה נאמן אף להחזיק המשכון עד שישלם. ולדבריו לא היה צריך דוקא עדי פקדון רק בהודה שבא לידו בפקדון ואחר כך הלוהו עליו ואינו נאמן אלא במגו וצריך שבועה ודברי הסמ"ע שם דאיירי דיש עדי פקדון ואין לו טענה לפטור רק אם החזיר כ' שם בס' מ"ש להקשות דכיון דהראה החפץ לעדים הרי ראו וכיון דאיכא עדים וראו איך מהימנינן ליה במה שאמר שהוא משכון נגד עדים דבא לידו בתורת פקדון והניח בצ"ע ול"ק כלל דהא על זה אנו דנין אם יש לו מגו דלא היה מראהו ובב"ד כה"ג אף דיש עדי פקדון נאמן לומר דמשכון הוא אצלו אחר כך במגו דהחזרתי ועיקר החקירה הוא אם אמרינן חוץ לב"ד או לא] עכ"פ לדעת הש"ך וטו"ז שם דמשמע דאף בלא עדי פקדון מוציאין מידו על כרחך דסברו דכל זמן שלא נשבע מוציאין מידו ואינו יכול לעכב היכא דלא בא לידו אף לדבריו בתורת משכון שיעכבנו בידו עד שיפרע ובזה אף הר"ן מודה וכמו שכ' לעיל

ועיין ש"ך (ס"ק ס"ט) שהביא שכ' הר"ן שאין לחלוק על הגאוני' וכתב וכן כתב רב האי גאון בס' המשכון ובס' משפטי שבועות דמלוה על המשכון נשבע ונוטל וקשה ממה דהביא הבעה"ת (שער מ"ט ח"ד אות ו') משמו דרב האי גאון ז"ל שכ' אם טוען שחייב לו פטור משבועה דאורייתא וחייב מדרבנן והה"ד במאן דתפס בפקדון שישבע עליו היסת ויתפוס מה שתופס וקשה הא לדבריו חייב בנק"ח כדין נשבע ונוטל וצריך לדחוק בדבריו דאיירי בתפס מעות ולא חפץ למשכון ותפס בפקדון איירי במעות וכמו שהביא עוד אחר כך מתשובתיו דבמעות לא הוי כעבד דינא לנפשיה אלא חושבנא בעלמא קא חשיב וכ' דאם אינו מוב"מ חייב היסת וכ' אחר כך אבל אם מלוה יש לזה והאחר יש לו פקדון שחייב להחזירו בעינא הא ודאי דמי לעביד דינא לנפשיה ונאמן במגו דלא הד"ם או החזרתי יכול לטעון עד כדי דמיהן כמו בההוא דחבל סכינא והנהו עיזי דאכלי כו' ומשתבע ולא כתב היסת אלא ודאי דשם איירי בפקדון חפץ דצריך להחזיר בעינא בזה הוי כנוטל וכעביד דינא לנפשיה וצריך שבועה כדין נשבע ונוטל מה שאין כן כשתפס מעות דל"ה רק כעביד חושבנא דינו כנשבע ונפטר ואינו חייב רק היסת. וראיתי בתשובת כהונת עולם (סי' פ"א) שכ' דאף החולקי' על הר"ן ואף בשותק רק להחזיק הפקדון לא מיפטר בהיס' מ"מ היכא דלא משכנו מדעתו אלא הוא תופסו ואומר יש לי עליו כך וכך משמע מדברי פוסקים שאין לו אלא היסת שהרי רה"ג סובר במלוה על המשכון דישבע בנקיטת חפץ והבעה"ת הביא משמו דאינו חייב אלא היסת וכ' וכעת נלע"ד שכולם יודו לזה והדברים מתמיהין דכי כיון שבא לידו למשכון יגרע מתופס למשכון זה נגד הסברא ודאי בבא לידו בתורת משכון דמודה הלוה שיש לו שעבוד בהחפץ עדיף מתופס והלוה כופר בכל ואם במלוה על המשכון צריך שישבע בנקיטת חפץ מכ"ש בתופס וכן מבואר בפוסקים דבהני עיזי דאכלי דחייב לישבע בנק"ח ומשם עיקר קושית הראב"ד נגד הגאונים וכן בחבל סכינא דאשכבתא מבואר אף דנאמן במגו דלא תפסתי בכ"ז חייב שבוע' נק"ח וכמבואר בבעה"ת שם ובכל הראשוני' ולהיפך י"ל דבתופס אף בשא"ר לגבות רק להחזיק בידו החפץ דינו גם כן כנוטל וחייב לישבע בנק"ח וכמו שכ'

ואם מת המלוה והיתומים אינם יודעים כמה הלוה והלוה אומר כך וכך הניח הש"ך (ס"ק קמ"ג) בצ"ע אם טוענין בעדם עד כדי דמיהן ובתומים תמה דא"כ כל מלוה על המשכון שמת לקתה מדת הדין דהלוה רק פ"א ובנתיבות כ' דרק אם היתומים רוצים לגבות מהמשכון זה הוי כלהוציא ולא טוענין ליתומי' אבל אם רוצים להחזיק המשכון עד שיסלק כדי דמיהן טוענין עבורם ואכתי לא מסתבר דאם כן הכי לעולם יהיה מונח המשכון בידם ובבעה"ת כ' דישליש החמשים עד שיגדלו היתומים וישבעו שלא פקדנו אבא ויקחו הממון מיד שליש ולדברי הנתיבות לא יגבו לעולם רק יהיה מונח אולם י"ל דכיון דיש להם חזקה שאינם צריכין להחזיר עד שיתן כדי דמיו של המשכון וזה רוצה בהמשכון לכך צריך שישליש ביד שליש ויתרצה על שבועתם דאם לא כן יהיה מונח עד עולם והיורשים אינם חייבין להחזיר בעד החמשים שמודה דדלמא חייב יותר לכן כ' דרך פשרה שיעשה הלוה כך ובאמת אם אין הלוה מתרצה בזה רק שיחזיקו המשכון תחת ידם ולא יגבו כלל יכול הלוה לעכב כי כפי דבריו אינו חייב רק חמשים וכל זמן דהמשכון הוא בעין תחת יד היתומים אינו חייב להחזיר החמשים שמודה וגם אם היתומים אינם רוצים שיקבל המשכון רק יהיה מונח אצלם יכולים לעשות כך רק בדרך פשרה אמר שטוב שיעשו כן ולכן השואל כ' שם שכל הק' יתן על ידי שליש עד שיגדלו וישבעו שבועת היורשי' שלא פקדנו דאם לא כן למה יוציאו המשכון מתחת ידם והר"י ז"ל השיב שאינו מן הדין שיניח הכל ביד שליש רק מה שמודה תנתן ליורשים ונ' ביד שליש ומשמע דמסכים להשואל שכשיגדלו לא יהיו צריכין לברר רק שישבעו שלא פקדנו ויקחו הנ' והיינו דכיון דהן מוחזקין להחזיק עכ"פ המשכון עד שישלם כדי דמיו למה יוציאו מידם אם לא שיקבלו דמי שויו המשכון ומ"מ זה דוחק ובפשטו' משמע כמו שכ' התומים דמה"ד טוענין אף לגבות מן המשכון דלא הוי להוציא כיון דבין כך ובין כך מונח בידם. ועיין בתשוב' גו"ר (ח"ב ח"מ כלל ג' סי' ז') דהשיג גם כן על הש"ך וכ' להלכה דטוענין הב"ד בשביל היורש שממושכן עד כדי דמיו

אך בתשובת רשב"ש (סי' שנ"ד) כ' באחד שבשעת פטירתו צווה שהלוה על המשכון כך וכך דינרים ויש ספק מאיזה משקל ודן דהוי כמו שטר דיד בעל השטר על התחתונה ואעפ"י שתופסין המשכון אין תפיסתן תפיסה לפי שאין יודעין בבירור וישבע הלוה וישלם כפי שהודה ובספר ע"ש תמה עליו דסותר לדין זה ולדברי עצמו (סי' קכ"ז) דאף ביורשים קטנים ינתן ביד שליש עד שיגדלו וישבעו ויטלו. ול"ק דכאן אמרו דאביהן ציוה שממושכן במאה וכן בנידון דרשב"ש (סי' קכ"ז) אמרו שאביהן פקד שממושכן על כ"ה דינרים ממשקל הגדול. אבל בנידון דרשב"ש (סי' שנ"ד) אביהם לא צוה כלל מאיזה משקל רק סתם שממושכן על כ"ז דינרים והיורשים