אמרי בינה חושן משפט שכד

שם דאומן לא קנה עד דליתבעו מיניה ותפס ליה אאגרי' כעובדא דמלוגא דשטרא וכוונתו כ"ז דלא גלי אדעתו דמחזיקו למשכון בעד שכירתו ועושה מעשה קנין או דא"ר להחזיר לו אינו קונה למשכון. ואם כן י"ל דדעת ר"י ורמ"א באה"ע כיון דרצונה להתקדש בו אמדינן דעתו דחפץ להחזיקו למשכון ויש לו בו קנין למשכון ואף בתפס למשכון מודה הרשב"א דיש לו בו קנין. אבל באומן אומר שתים קצצת לי מחולקין על הקציצה וזה שהודה הבעה"ב רוצה לשלם לו שוב אינו יכול לתפוס למשכון לכך שפיר הממע"ה וכתב הרשב"א שהרי הטלית עומד להחזרה וכיון דלא ע"ז בא לידו ואינו קנוי לו ואף דעכשיו רוצה להחזיקו למשכון לאו כל כמינה כיון דרוצה לשלם לו מה שקצץ לו לפי דבריו ולכך הדין הממע"ה

והנה אם נאמר דהגאונים דסברו במלוה על משכון דנאמן עד כדי דמיו במגו דלקוח או החזרתי דחייב לישבע בנק"ח סברו גם כן כשיטת רשב"א דהיכא דיש עדים שבאו לידו בתורת משכון נאמן המלוה אף בלא מגו דהוי מוחזק והא דבאומן אומר ב' קצצתי והבעה"ב אומר א' דהיכא דראה דאינו נאמן הואיל דלא ע"ז בא לידו ואינו קנוי לו לכך. יש קצת ליישב מה דהק' כל הראשוני' עליהם למה קתני שם בברייתא בזמן שהטלית ביד האומן הממע"ה. ולא קתני שישבע כאשר האריכו בזה כל הראשונים והש"ך (סי' פ"ט) די"ל ע"כ לא כתבו הגאונים דחייב המלוה לישבע רק היכא דצריך המגו לממון דבלא המגו א"נ כלל בזה הוי המגו לאפטורי משבועה או משום דהוי מגו להוציא אבל היכא דאף בלעדי המגו עכ"פ נאמן לחייבו שבועה מדין מוב"מ וכיון דיש להמלוה מגו הוי כאנן סהדי שכדבריו כן הוא אם כן אין הב"ד מניחין להלוה שישבע וממילא יש על הלוה חיוב לשלם כמו במתוך שאינו יכול לישבע דחייב לשלם כן נמי היכא דיש להלוה מגו לסייעו לטענותיו והב"ד אין מניחין להלוה שישבע חייב לשלם ובמחולקין בסך ההלואה כמה הלוהו על המשכון שפיר כתבו לחייבו להמלוה שבועה כיון דבלעדי המגו היה הלוה פטור אף משבועה דמוב"מ דהמשכון הוי הילך כמבואר בסמ"ע וש"ך דאף כשנותן לו עכשיו משכון לא הוי הילך מ"מ כשהלוהו על המשכון הוי הילך כמבוא' סמ"ע (ס"ק פ"ב) וכיון דבלא המגו אין על הלוה אף חיוב שבועת מודה במקצת ועיקר נאמנתו של המלוה הוא על ידי המגו לכך חייב לישבע. מה שאין כן באומן דאף בלעדי המגו יש על הבעה"ב עכ"פ חיוב שבועת מוב"מ דמשכון הטלית שלא בא לידו בתורת משכון רק אחר כך תפס אאגריה ודאי לא הוי הילך וראיה לזה מדברי רמב"ם הל' טו"נ שכ' ואם יצא הטלית מת"י או שאין לו בו חזקה ואינו יכול לטעון לקוח הוא בידי ישבע שבועת התורה אם הוא מוב"מ ואמאי הא כיון דהטלית בידו הוי הילך אלא כיון דלא בא לידו תחילה לשם משכון לא הוי הילך. גם במשכון שהלוהו עליו דיכול לסלקו אף בשוה כסף שפיר הוי המשכון כהילך מה שאין כן באומן דאינו יכול לסלקו בשוה כסף כמבואר ש"ס ב"מ (דף קי"ח) ובח"מ (סי' של"ו ס"ב) יע"ש בדברי משפט משם הש"מ דאף במקום דאינו עובר על בל תלין מ"מ אינו יכול לסלק בשוה כסף אם כן ודאי משכון לא הוי הילך. ובקצוה"ח (סי' ע"ב ס"ק כ"א) כ' דכ"ז שהטלית ביד האומן הוי הילך דבריו לא נהירא כדמשמע מדברי הרמב"ם (פ"ט) מטו"נ וכמו שכ' ואם כן י"ל דדעת הגאונים דבאומן הואיל דאף אם לא יהיה נאמן מ"מ חייב הבה"ב לישבע שבועת מוב"מ וכיון דעל ידי המגו הוי כאנן סהדי ואין הב"ד יכולין לחייבו שבועה לכך הממע"ה ואף שבועת נק"ח אין האומן חייב לישבע

אולם דעת הרמב"ן דגם באומן אף דהבעה"ב הוא מוב"מ והאומן נאמן מ"מ חייב לישבע בנק"ח וכבר האריך הש"ך בזה (סי' פ"ט) וכן בנ"י ב"ב עמד ע"ד הרמב"ם עכ"פ שהוא מה שאינו מבואר בש"ס ומה שכ' שם הש"ך לתרץ דהברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה השכיר נשבע ונוטל לכן היכא שהטלית ביד האומן אין צריך לישבע אבל לדידן דבקציצה מידכר דכירי לכך אף כשהטלי' ביד האומן דינו כשאר טוען על משכון דחייב לישבע בנק"ח. ומכח זה כ' הש"ך לדינא דכל הנשבעין ונוטלין אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלין בלא שבועה בנק"ח וסגי בהיסת אף לדעת הגאונים [ומה דקשה על הש"ך דכלל כל הנשבעין ונוטלין ובכלל זה גם כן פוגם שטר חוב וקשה הא בפוגם הוי מגו בדדמי כאשר עמד ע"ז בס' ש"מ כתבתי ליישב לעיל (סי' מ"ה) עיין שם] אולם באמת מבואר בש"מ ב"ב (דף מ"ו) משם רבינו יונה ועוד ראשונים להיפך דהביא דברי הגאונים שכל הנוטלין נשבעין והקשה מברייתא וכ' ויש להשיב דל"ד שבועה דסיפא לדרישא ועוד כשהטלית ביד אומן אפילו לא משתבע לא מפקינן מיניה שכן כ' הגאון ז"ל בכל הנשבעין ונוטלין שהנטילה מן הדין והשבועה מתקנת חכמים כגון הבא לפרוע מנכסי יתומים והפוגמת וע"א שפרוע בכל אלו אם נוטלין בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי הלכך כשהכלים ביד האומן כיון שתפס ועומד אין מוציאין מידו אף אם אינו נשבע להכי תנא על הבעה"ב להביא ראיה ללמדינו שהוא מחזיק בו מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו אבל אחר שנתנה שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל לכך תנא נשבע ונוטל וכן כ' עוד שם דמשמתינן ליה עד דמשתבע הרי מבואר דאף היכא דיש לו מגו אפילו תפס ועומד לא מיפטר משבועות הגאונים ומשמתינן ליה. עכ"פ מבואר דאף היכא דאם לא נאמן להמלוה יהיה הלוה מחויב שבועת מודה במקצת גם כן חייב המלוה לישבע בנקיטת חפץ ואלי י"ל דכמו דיש להמלוה מגו דלקוח כמו כן יש להלוה מגו לאמת טענתו דהיה יכול לכפור בכל ולומר פקדון הוא אצלו ובאומן דלית ליה חזקה אף בטענת פקדון נאמן במגו דהיה טוען דנתן לו לתקן דבר מה ולא תיקן וכמו שכ' הסמ"ע לדון במגו הזאת או דבתורת שאלה בא לידו ואף דהאומן יטעון שבא לידו לתקן ותיקן מ"מ הלוה יכחישו וכשיש לזה מגו ולזה מגו לכך צריך לישבע ותנא דברייתא דקתני על בעה"ב להביא ראיה הא כ' שם תוס' דברייתא סברו דא"נ במגו דלא שכרתיך ועיין תומים(סי' פ"ט) די"ל דאינו נאמן במגו לר"י או דהוי מגו בדדמי ולאו מגו מעלייתא וכיון דליכא מגו לבעה"ב דאף בקציצה לא דכיר ולהאומן יש לו מגו לכך פטור אף משבועה היכא דהבעה"ב מודה במקצת וחייב לישבע מה"ת דהוי ע"י מגו כמתשאי"ל ומשלם מה שאין כן לדידן דהוי מגו גם לבעה"ב ונוטל על ידי המגו לכך חייב לישבע בנקיטת חפץ. ובזה יש ליישב מה שהקשו באם אין הטלית ביד אומן דהבעה"ב אינו נשבע רק הסית דכיון דאיירי על כרחך בשכרו שלא בעדים דאם לא כן ל"צ כלל למגו כדעת הרשב"א וממילא נאמן במגו דלא שכרתיך כן י"ל ע"ד פלפול אולם באמת נראה דהמגו של בעה"ב הוא מגו גרוע כמובן וגם אף אם ע"י המגו של האומן הוי כאנן סהדי מ"מ לא נוכל לעכב את הבעה"ב מלישבע ועדיף מחשוד דדעת התוס' דלא הוי כמתוך שאינו יכול לישבע משלם כיון דרוצה לישבע כ"ש בזה דלכ"ע ל"ה כמתוך וכמובן

ודע דלכאורה מדברי ר' יונה ז"ל ורשב"א בש"מ הנ"ל נראה כיון דכ' דאם אינו רוצה לישבע דאין מוציאין מידו אבל משמתינן ליה כמו דמשמע בפשיטות דבריו דדומה לשאר נשבעין ונוטלין כשתפסו יש להוכיח דאינם סוברים כמו שכ' הר"ן המובא ברמ"א (סי"ז) דסובר אם תפס מעות נשבע היסת ונפטר ועיין בסמ"ע ובש"ך דאף בחפץ אם המלוה שותק ואינו מבקש שיפדה הלוה משכונו ואינו רוצה לפרוע וגם אינו רוצה למכרו רק שותק ורוצה להחזיק אצלו המשכון עד שיפרע לו דמיו הוי לי' כטוען על גופו של משכון שהוא שלו ורוצה להחזיק להיות שעבודו קיים אין צריך אלא היסת וכ' הש"ך דיכול להיות שכל הפוסקים מודים לו לדינא. ולפנינו למה שכ' מבואר מדברי רבינו יונה ותלמידו דאם אינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיו רק משמתינן ליה אם כן על כרחך אינו יכול לגבות מהטלית דמאן שם לו ובלא ב"ד אינו יכול למכור וכיון דמשמתינן ליה כדי שישבע הרי משמע דאף כשרוצה רק לעכבו עד שיפרע לו גם כן מחייבינן ליה מן הדין לישבע בנקיטת חפץ וכן משמע מלשון מהר"מ ב"ב שבמרדכי פ' המפקיד שהבאתי לעיל שכ' אבל לא מפקינן ס' קדשים מיד שמעון אלא יעכבהו ובשבועה אם רוצה לישבע שלא הרשהו ללמוד בו בניו וכן כ' שם כ"פ יעכבנו שמעון ויגבה ומבואר דאף אם אינו רוצה לגבות רק לעכב תחת ידו גם כן חייב לישבע בנק"ח

וי"ל דאף הר"ן לא אמר דהיכא דרוצה לעכבו עד שישלם לו ואינו רוצה לגבות מהמשכון דאינו חייב לישבע בנקיט' חפץ רק היכ' דגם ע"פ טענת הלוה זכה במשכונו לשיעבודו כשהלוהו עליו שיחזיק אותו עד שישלם לו וכן באומן אף דלא בא לידו בתורת משכון מ"מ ידוע דאינו חייב להחזיר לו עד שישלם דמי מלאכתו וכיון דגם על פי טענת המלוה והבעה"ב יש לו להמלוה ולהאומן תפיסת יד בו לעכבו עד שישלם לו והשתא מחולקין זה רוצה לסלק שעבודו הזה כפי מה שאומר שנתחייב וזה טוען יותר לכך אינו חייב לקבל כפי הודאת הבעלים ויכול לעכב עד שישלם לו כפי טענותיו הואיל דיש לו מגו ואינו מוציא מיד הבעלים לא מחייבינן לי' שבועה בנקיטת חפץ. אבל בתופס כמו בהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעא ב"ב (דף ל"ו) וכדומה בתופס אף דיש לו מגו דלקוח מ"מ כיון דלא בא לידו על חוב שיזכה לשעבודו בזה אף אם רוצה לעכב תח"י עד שיכרע לו גם כן חייב לישבע בנק"ח דהוי כבא להוציא ועיין ר"ן סוף סוגיא דקציצה שכתב בהני עיזי שיכול לטעון עד כדי דמיהן משום דמצי למימר לקוחין הן בידי דכולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין דאורייתא משום דליכא מגו גמור דהוא מאינו מעיז למעיז עיין שם ומשמע קצת דאף באם אינו רוצה רק לעכב ת"י עד שישלם גם כן חייב לישבע בנק"ח. [ובאמת מה שכ' הר"ן כולהו