אמרי בינה חושן משפט שכג

בזמן שהשכין אצלו ואם מטעם דהמלוה הוא מוחזק הואיל דיש לו בו קנין מדרי"צ אזלינן בתר השתא וצריך הלוה הבא לפדותו לשלם כפי מה ששוה עכשיו

ולכאורה הש"ך לא ס"ל דמטעם דהימוני הימניה נאמן על סכי ההלואה דאם כן היה מהראוי לומר דאף בליכא עדים כלל שבא לידו בתורת משכון מ"מ יהיה המלוה נאמן ומדברי הש"ך (ס"ק צ"ד) מבואר דאם ליכא עדים רק הלוה הודה שמסרו ללוה למשכון ונחלקו בסך ההלואה דאז אינו נאמן בלא מגו ולדברי הב"ר הנז' ולפי מה שכתבתי בכוונת הגאון וכן משמע מדבריו הוא אף בלא יש עדים רק כיון דהלוה מודה שמסר לו בתורת משכון גם כן נאמן. גם למה שכ' הש"ך בדעת הרמב"ם דסובר גם כן דנאמן אף בלא מגו מדכ' (פי"ג) ממלוה אם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו על כמה אינו יכול ליטול אלא בשבועה ועל כרחך איירי ביש גם כן עדי ראיה באופן דאין לו מגו כמבואר בש"ך (ס"ק ק"ט) ובכ"ז כ' הרמב"ם שם (ה"ג) במלוה שבא לב"ד ומשכון בידו ורוצה למכרו ולהפרע חובו אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא לוה ויטעון שאם רוצה לומר לקוח הוא בידי נאמן ולמה לו למגו דלקוח הא בלא"ה נאמן שבא לידו בתורת משכון אלא ודאי כיון דלא יש עדים על זה צריך למגו וזה דלא כדמשמע מתשובת הגאון הנ"ל והתשובה שבס' ב"ר. אך באמת הא דהוכיח הש"ך מדברי הרמב"ם דסובר כדעת הרשב"א כבר כ' בס' שער המלך (פ"ד) הלכות גזילה מדברי המ"מ (סוף פ"ב) מה' שכירות דלא כן הוא מדכ' שם הרמב"ם אין לך מי שישבע בנק"ח מתוך שיכול לומר כך וכך אלא השומר בלבד ושאר כל הנשבעין מתוך שיכול לומר כך אין נשבעין אלא היסת וכ' הראב"ד דאיכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים וכ' המ"מ דכוונת הרמב"ם הוא על הנשבעין ונפטרין לא בנשבעין ונוטלין בדין מגו והוא המלוה על המשכון משמע דמלוה על המשכון אינו נוטל אלא מדין מגו עיין שם בדבריו וכן הוא דעת המל"מ הלכות מלוה שם דלדעת רמב"ם אינו נאמן בלא מגו. ועיין בתשובת ר"י בן מיגאש ז"ל (סי' קמ"ב) בטוען על דברים העשוים להשאיל ולהשכיר כך וכך הלויתיך עליו והממשכן אומר פחות אם נפל ההפרש אחר שנראה המשכון בב"ד אינו נאמן לומר שיש לו עליו כך וכך כמו שאינו נאמן לומר לקוח הוא בידו ואם המשכון בביתו ואין שם עדים שיעידו שהוא אצלו מגו דאי בעי אמר להד"מ ומהימן כי אמר לקוח הוא בידי יש לי עליו כך וכך מהימן עכ"ל מבואר מדבריו דאף בהוד' הלוה שבא לידו בתורת משכון מ"מ צריך למגו ובלא מגו אינו נאמן. ובאמת לסברת הב"ר דהימנוהו על הסך כיון שלא רצה להלות בלא משכון י"ל דבדבר העשוי להשאיל ולהשכיר לא שייך סברא הזאת דהא היכא דיהיה עדי ראיה דאינו נאמן לומר לקוח ע"כ דנותן המלוה נאמנות להלוה דהא יכול לכפור מכל וכל ולא יהיה נאמן לומר דבתורת משכון בא לידו כמו דאינו נאמן לומר לקוח דאין תפיסתו ראיה וצריך לומר דעכ"פ בטוח הוא כשלא יראהו אז יהיה נאמן ומפשטות דברי הר"י מיגאש נראה דאינו נאמן רק במגו ואף דהש"ך (ס"ק צ"ה) כ' דליכא מאן דפליג בהך דינא בדינא דרשב"א והך דתשובת רמב"ן הוא דהרשב"א מתחילה פסק כך ואחר כך חזר בו מ"מ מפשיטות דברי הר"י מיגאש משמע דחולק וכן מדברי הטור שכ' בחלוקין בעיקר הלואה אם הוא בענין דהמלוה יכול לטעון לקוח או להד"מ נאמן עד כדי דמיו משמע דבלא מגו אינו נאמן אף אם ידוע שבא לידו בתורת משכון ולדברי הש"ך צריך לדחוק בדברי הטור דרק היכא דליכא עדים שבא לידו בתורת משכון אז צריך למגו

וי"ל בטעם הדבר דלא מהני הודאתו של הלוה דבא לידו בתור' משכון הוא משום דיש להלוה מגו דלא הודה שבא לידו בתורת משכון ומגו להוציא לא הוי אף דיש להמלוה קנין בהמשכון מ"מ כיון דגוף המשכון הוא שלו כשיש ללוה מגו אז אין המלוה נאמן מה שאין כן כשיש עדים שבא לידו בתורת משכון נאמן המלוה אף בלא מגו ולכך הוצרך הר"י מיגאש למגו דבלא"ה אינו נאמן כמו שכ' שם בעצמו הואיל דיש ללוה מגו דאי בעי אמר שאול הוא בידך

אך לכאורה יש להשיב על זה מדברי הסמ"ע (סי' קל"ד ס"ק ב') דכ' באומן דאין לו חזקה הוא דוקא אם טוען ואומר לתקן נתתיו אבל אם טען הבעל הבית השאלתי כלי זה לאומן ואינו מדברים העשוים להשאיל אינו יכול להוציא מן המחזיק ולא מהימן במגו נתתיהו לתקנו דמגו להוציא לא אמרינן הרי אף דיש לו עדים דהיה שלו ויש חזקת מר"ק מ"מ לא מהני המר"ק עם המגו להוצי' המטלטלין וה"נ נימא כיון דהלוה מודה דבא לידו בתורת משכון לא יהיה נאמן להוציא אף דיש לו חמר"ק. אולם באמת התומים שם משיג על הסמ"ע וכ' כיון דהכלי בחזקת בעה"ב לא הוי מגו להוציא. ולדבריו במשכון גם כן כיון דיש לו חזקת מר"ק אף דמודה דאיתרעא החזקת מר"ק ובא ליד הלוה בתורת משכון מ"מ מה דהודה הודה ונשאר על מה דכופר חזקת מר"ק ומהני המגו להוציא. וגם י"ל דכאן אף הסמ"ע מודה כיון דאינו טוען על גופו של דבר רק להחזיקו למשכון עד שיסלק לו כפי מה שטוען שהלוהו עליו ואם מסלק לו הממון צריך להחזיר גוף החפץ לא הוי כמגו להוציא ורק שם באומן דטוען על גוף החפץ שמכר או נתן לו בזה הוי מגו להוציא. ועוד י"ל דהא קשה על הסמ"ע מדברי רמב"ם (פ"ח) מטו"נ דכתב בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאינו נאמן לומר לקוח מבואר בדבריו דאם בעל הכלי טוען אני הפקדתי אצלו או השאלתיהו דנאמן וע"כ הא דנאמן לומר פקדון הוא אצלו הוא מטעם מגו דאי בעי היה אומר השאלתיהו ולדברי הסמ"ע נימא דהוי מגו להוציא מיד המחזיק אלא ודאי כיון דיש מר"ק לבעל הכלי מהני המגו להוציא וחזקתו של המחזיק לאו חזקה הוא כיון דהם הדברים העשוין להשאיל וה"נ נימא לגבי אומן וכן הוכיח מדברי הרמב"ם הנז' בס' שער משפט שם דלא כדעת הסמ"ע. אולם יש לחלק דדוקא בכלים שאינם עשוין להשאיל ולהשכיר טענה הזאת דהשאילו לאומן טענה גרוע הוא ונגד טענה הזאת מהני חזקת המחזיק ומגו דנתתי לאומן לתקן לא מהני בטענה גרוע כזאת להוציא אבל אם טוען דהפקידו אצלי דזה הוי טענה מעליא והואיל דחזקת המוחזק שהוא אומן גרוע נאמן במגו אף להוציא הואיל דמסייעו חזקת מר"ק ולכך בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן להוציא אף בטענות שבפקדון בא לידו כיון שהוא טענה מעליתא נאמן במגו דהשאלתיו כיון דהוי דברים עשוין להשאיל נגרע חזקת המחזיק ומהני המגו בצירוף מר"ק להוציא וכן במשכון נאמן הלוה דכך וכך הלוהו עליו אם אין מגו להמלוה אף להוציא בצירוף מר"ק כיון דטענתו טענה מעליא הוא וליכא ריעותא הן בטענתו שטוען הן בטענות המגו

וראיתי לאאזמ"ו הגאון זצ"ל בספרו דברי משפט שם שהביא ראיה לדעת הסמ"ע מתשובת מהר"ם ב"ב ז"ל שבמרדכי ב"מ פרק המפקיד בראובן שהשאיל לשמעון סדר קדשים ותובע ממנו והשיב אמת שהשאלת לי אבל אחר כך נתן לו למשכון סדר מועד ששוה יותר מסדר קדשים וראובן הודה ואמר שנתן לו רשות להשאיל לחתנו ונשרף בביתו ושמעון אומר דלא נתן לו רשות וכ' ראובן נאמן ואין צריך לשלם מה ששוה יותר אבל אינו יכול להוציא סדר קדשים מן שמעון אף דאית לראובן מגו דהיה אומר לא נתת לי כלל סדר מועד דהוי מגו להוציא ולשיטת התומים למה לא יהי' נאמן דנתן לו רשות להשאיל במגו דהיה יכול לומר דלא נתן לו סדר מועד כיון דאית לראובן חזקת מר"ק בסדר קדשים עיי"ש. והמעיין במרדכי שם יראה דעיקר טעמו של מהר"ם ב"ב ז"ל כיון דראובן מודה דהשאילו לחתנו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי לחובתו מהימנין לשמעון לומר לא נתתי לך רשות להשאילו במגו דאי בעי אמר אין ספרך בידי החזרתיו לך דמגו דידיה להחזיק הוא אם כן אינו ראיה היכא דליכא מגו להמוחזק דאין מוציאין מיד המחזיק במגו היכא דמסייעו חמר"ק וגם בלא"ה שם מודה ראובן דאחר כך הי' ביד שמעון הספר למשכון והי' לו בו קנין משכון ועתה בא להוציא ממנו ולסלקו מחזקתו שהיה לו שלא יצטרך להחזי' לו הספר קדשים עד שיחזיר לו סדר מועד ואף שלא בא לידו בתור' משכון מ"מ זכות זה היה בידו לעכב ספר קדשים עבור ספרו לכן שפיר הוי להוצי' כיון שבא לפטור א"ע מצד אח' שנתן לו רשו' להשאיל ושמעון מכחישו ואומר שיודע שעדיין יש לו זכות זה לכן הוי מגו להוציא מה שאין כן בנידון הסמ"ע התובע אומר שמעולם לא הי' לו זכות לעכב שפיר מוציאין מידו ע"י המגו כיון דלפי דבריו מעול' לא זכה בו רק בתורת שאלה מהני החמר"ק עם המגו להוציא מידו עכ"פ בנידון דידן שפיר כשמחולקין בסך ההלואה אם אין לו להמלו' מגו מהני המגו של הלוה אף להוציא

עוד יש ליישב קושית התומי' והקצוה"ח על הרמ"א דסובר אף באומן שקדשה בשכרו מקודשת אף דלא בא לידו בתורת משכון מ"ש אומן דאינו נאמן בלא מגו דז"ל הרשב"א בתשובה בת"א (סי' מ"ח) דטלית שביד אומן לא בא ליד האומן מחמת שכרו והלכך אע"ג דאפשר לו למיתפסיה אאגריה מ"מ לא על זה בא לידו ואינו קנוי לו והיינו כל שאמר גמרתיו שוב אינו שו"ש ולפיכך כל שראה חייב להחזירו ועל הקציצה הממע"ה שהרי הטלית עומד הוא להחזר' ודומה לס' זה קדם כו' אבל משכון קנוי הוא לו עד שיפרע לו מה שהלוהו ולא לחזרה קאי עד שיפדנו עיין שם עוד וכן בחידושיו פ"ב דקידושין כ' דאומן לא הוי כמלוה על המשכון אלא באומר הבא מעות וטול את שלך הא טול שלך והבא מעות ואפי' אומר גמרתיו לא כשו"ש הוא וכיון שכן לא הוי כמלוה על המשכון וה"נ כסתמא דמי דהא לא אמר לה הבא מעות. וכבר כתבתי לעיל (סי' ע') מדב' הר"ן