אמרי בינה חושן משפט שכב

בבעלים מ"מ חייב השואל לשלם להמשכיר וכן כתבו שם תוס' (דף ל"ה) ד"ה אמר ר' יוסי

ברם גוף קושיתו מש"ס הנ"ל על דין הנז' לא אבין דאף אם נאמר באומר הילך דינר והשאיל לפלוני חפץ פלוני פטור מאונסין דלאו כל הנאה שלו היינו היכא דהנאת המשאיל בא לו מכח השאלה שהשאיל דאם לא הי' משאיל לו לא הי' זה נותן לו וכיון דבהגרמת השאלה בא הנאה להמשאיל אף דאין השואל נותן כלום שפיר פטור דאין כל הנאת שאלה לו אבל שם בשוכר פרה והשאילה לאחר לא בא הנאתו מכח השאלה דהא אף אם לא היה השוכר משאיל לו גם כן כבר נתחייב בדמי שכירות הפרה וכבר בא הנאתו של המשאיל דמי שכירות אל המשכיר מקמי דנעשה משאיל שהשאילה השוכר לאחר ולא נתוסף הנאתו במה דהשאילה לאחר מה שאין כן בנידון הנז' וכן נידון דהר"ן בא הנאה להמשאיל בהגרמת השאלה דאם לא היה משאיל לו לא היה בא הנאה הזאת לו לכך פטור השואל מאונסין

אך בעיקר דין הנז' מצאתי תשובת רשב"א (חלק ו') הנדפס בליוורני (סי' קפ"ט) דכתב בפשיטות להיפך דבכה"ג חייב באונסין כיון שכל הנאה הוא של שואל רק שאדם אחר מהנהו להמשאיל וכ' דא"ד לתן מנה לפלוני ואתקדש לך דמתקדשת מדין ערב דאף כאן בקבלת השכר נתחייב המשאיל ללוי מ"מ מדין שואל לא נפיק לוי ואינו כאלו הוא עצמו הוא השוכר והביא ראיה ממה דמותר בכה"ג לתת לו להלות לחבירו הרי דלא הוי ליה כאלו זה מלוה מעותיו ברבית וכאלו קבלה מיד הלוה ה"נ לא הוי כאלו השואל נותן לו וכ' עוד והגע עצמך אלו אומר לחבירו תן שדה זו לפלוני ואני אתן לך כך וכך ונתנו לו וטרפהו ממנו היתחייב באחריו' אותו מתנה כאלו מכרה להמקבל זה ודאי אינו נכון ואף זה כמוהו עכ"ל. ובאמת מדברי רשב"א בתשובה נראה דחולק על הר"ן דכ' במשכן ספר ונתן רשות ללמוד בו דלא חשיב שואל כי אם שו"ש כיון דעל תנאי זה הלוהו מובא בב"י ומוכח דבלא"ה היה שואל וחייב באונסין וכן הוכיח מדבריו בס' מח"א הלכות שאלה (סי' ג') וכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א (ח"א סי' של"ב) כמו שהזכרתי דבריו בחלק ראשון בקונטרס התשובות (סי' ג') וכן מבואר מכמה תשובת שבמהר"ם רוטינבורג ז"ל ובספר הראב"ן דאף בשואל ספר יש לו דין שואל ואולי הוא מה"ט דכיון דאין הנאת המשאיל בא מן השואל אף שהוא בהגרמת השאלה חשיב לגבי השואל כל הנאה שלו

סי' עה היכא דמחולקין המלוה והלוה בסכום ההלואה על המשכון העלה הש"ך (סי' ע"ב ס"ק ק"ט) כד' הרשב"א דהמלוה נאמן בשבועה אף כשיש עדים דבא לידו בתורת משכון ועדי ראיה באופן דליכא מגו והא דאמרינן דאומן א"נ כדי דמיו אלא במגו הוא משום דאומן אינו קונה משכון שלא בא לידו בתורת משכון אבל בעל חוב קונה משכון מדרי"צ והש"ך ס"ל אף דבשעת ההלואה ל"א בעל חוב קונה משכון מ"מ כיון דנותן לו מתחילה בתורת משכון הוא מוחזק בו שיכול לטעון עד כדי דמיו אפילו בלא מגו. והתומים והקצוה"ח הקשו על זה הא לדעת הרא"ש ורמ"א אה"ע (סי' כ"ח) דגם באומן אם קדשה בשכרו מקודשת דהוי ליה כמלוה שיש עליו משכון וכיון דסבירא ליה דאין לחלק בין אומן לבעל חוב מאי שנא אומן דאינו נאמן בלא מגו וקשה על הרמ"א דבתשובה דכ' דאין להוציא מהמלוה. ובגוף הדין כ' הקצוה"ח אף דא"ק משכון רק בכדי דמיו וכיון שיש עדים שלוה ואינו יודע כמה הוי כאלו אנו מסופקין כמה קנה חלק קטן או גדול וראוי לומר אוקי ממונא אחזקת מרא קמא מ"מ כיון דהוי דררא דממונא מהני תפיסה בטענת ברי. והנה דעת הרשב"א והרמב"ן דלא מהני תפיסה אף בדררא דממונא א"כ בודאי לא אתי עלה מטעם זה. גם לדבריו אם היה נותן לאומן לתקן בשכר בפני עדים ואינם יודעים הקציצה היה ראוי לומר הואיל דהוי דררא דממונא דיהני תפיסה ויהי' נאמן כמו במשכון וזה לא נראה. גם היה נ"מ אם תפס הלוה המשכון מיד המלוה אף בעדים היה ראוי שיועיל תפיסתו בהחזרה כיון דאינו נאמן המלוה בטענתו רק מטעם תפיס'. ובנתיבות כ' דהואיל דאינו טוען על גוף החפץ לא מהני תפיסתו אף בדררא דממונא

ונראה די"ל בסברת הרשב"א ולדעת הש"ך כן דעת הרמב"ם דאף בלא מגו נאמן והטעם דהנה ז"ל ר"ח גאון ז"ל בתשובת הגאונים המכונה שערי צדק (שער ב' ח"ד סי' י"א) והלכתא משכון שוה מנה ביד מלוה ומלוה אומר מנה יש לי עליו ולוה אומר חמשים מלוה נשבע וגובה מאה שכיון שיש בידו משכון יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע וגובה ולא יכול לוה לאשתבועי ואפקועי בב"ד. אנפא חדא דאם כן מה יש בין מלוה על משכון למלוה בלא משכון ועוד בעל חוב קיי"ל דקונה משכון כדרי"צ ואם אבד חייב באחריותו ואם קידש אשה במשכון בגוה ממון דליה מאי איכא דהוא קאמר מנה והלוה נ' יפה כחו שהרי משכון בידו נשבע וגובה עכ"ל והדברי' מבוארים דלאו מטעם מגו אתי עלה רק אף בלא מגו נאמן וכדע' רשב"א ואף היכא דליכא עדים וליכא דררא דממונא רק על פי הודאתו של הלוה דנתן לו בתורת משכון נאמן הוא המלוה בשבועה. אולם צריך ביאור מ"ש אנפא חדא דלא ישבע הלוה ויוציא דאם כן מה יש בין מלוה על המשכון למלוה בלא משכון דלמא באמת אין יש הבדל בין מלוה על המשכון למלוה בלא משכון ומניין לנו לחלק. וי"ל הכוונה על פי מה שראיתי בספר בשמים ראש (סי' שנ"א) דכ' גם כן דהמלוה נאמן אף דאיכא עדים וראוהו עכשיו בידו דליכא מיגו וכ' דהא דבעינן מגו גבי האי דחבל סכינא דאשכבתא התם שאחר כן חבלו מעצמו אבל זה המוני הימני' וכי היכי דיהיב ליה משכון דלא לשקר ביה בפרעון ה"נ יהיב ליה דלא לשקר בי' בסכום ההלואה וכיון דשניהם מודים כיצד בא לידו כ"כ יכול להיות שהלוה עליו רב כמו מעט והוא משכנו עד שישלם לו וכל כמה דלא משלם זכה האי במשכנו והביא עוד דברי ירושלמי (ספ"ו) משבועות חד ב"נ קם עם חבריה בשוקא ואמר ב' דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין א"ל חד דינר אנא בעי למיתן לך ומשכוני שוה תרין דינרין אתא עובדא קמי דדייני נהרדעאי אמרי כיון דכ"ע מודי דמשכונא שוה תרין דינרין דינרא אחרינא ייתא עלוהי סהדי ולא שמע מה דמר ר' יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי המשכון הלויתיך עכ"ל הב"ר ובבעה"ת (שער מ"ט) הביא גם כן דברי ירושלמי הנז' ומפרש דדייני נהרדעאי סברי דהמלוה צריך ראיה ואמרו שיעמיד עדים על הודאתו שיודה בפניהם שהמשכון הוא בידו וששוה ב' דינרין ור"י אמר דלא מחייבי ליה למלוה בהודאת פיו שהודה בפני עדים דמשכון זה בידו וששוה ב' דינרין דמ"מ יכול לטעון עד כדי דמיו הואיל דלא היה שם עדים בשעת המשכונה שיעידו בכמה משכנו אצלו ומזה מוכח דנאמן אף בלא מגו דהא כיון דהודה בפני עדים חוץ לב"ד דבא לידו בתורת משכון לא מהני המגו חוץ לב"ד כמבואר בש"ע דמהני הודאתו חוץ לב"ד לחובתו ולא לזכותו ועיין תומים (סי' ע"ב ס"ק ל"ה) ומוכח ע"כ דר"י סובר דאף בלא מגו נאמן ובאמת לא לחנם כתוב בירושלמי קם עם חבריה בשוקא משמע דגם מקודם היה טענותיה בשוקא חוץ לב"ד והא ייתי עלייהו סהדי היינו דסברי שצריך לברר כמה הלוהו הואיל דלא יש לו מגו וי"ל דבזה היו מחולקין דייני נהרדעאי הם סברו כיון דנתבטל המגו הואיל דמגו חוץ לב"ד לא אמרינן שוב אינו נאמן המלוה ור"י סובר דאף בלא מגו נאמן וס"ל להבעל התשובה שבספר ב"ר דמטעם דהימוני הימנהו לבעל המשכון הוא. וי"ל דזה כוונת הגאון כיון דראינו דלא רצה להלות לו בלא משכון ואם לא יהיה נאמן על סכום ההלואה מה יועיל לו המשכון כיון דליכא עדים שידעו סכום ההלואה יכול הלוה לכפור בסכום ההלואה אף דעדים ידעו שבא לידו בתורת משכון מ"מ אם הלוה יהיה נאמן בשבועה מה יש בין מלוה על המשכון למלוה בלא משכון ומה מהני ליה למלוה על המשכון כיון דאחר כ"ז אינו בטוח אלא ודאי דהימוני הימני ליה להמלוה לכך נאמן המלוה על סכום ההלואה ועוד דבעל חוב קונ' משכון. ולפי זה דוקא היכא דבא לידו בתורת משכון שייך לומר טעם הראשון דהמניה אבל אם תופס משכון אף דשייך לומר דבעל חוב קונה משכון הוי ליה כמחולקין זה אומר קטן מכר וז"א גדול לקח דהממע"ה וכן באומן אף דיש לו קנין בהחפץ מ"מ כיון דלא בא לידו בתורת משכון דלא שייך לומר דהימוני הימניה על הקציצה לכך א"נ רק במגו

ונ"מ נמי לדינא באם ידוע שהמשכון לא הי' שוה בשעת הלוא' כמו שהוא שוה עכשיו דנתייקר והמלוה טוען שהלוה כפי דמיו ששוה עכשיו והלוה אומר פחות דאם נאמר כיון דעדים לא ידעו והוי דררא דממונא ומטעם תפיסה נאמן כדי דמיו נאמן כפי ששוה עכשיו ואם נאמר דמטעם דהימוני הימניה א"כ לא נתן לוה הנאמנות שיהיה בטוח מעותיו רק כפי מה ששוה אז המשכון בשע' הלואה ועל המותר ע"כ הימני' המלוה ללוה כיון דאז בשעת הלואה ל"ה שוה כ"כ ואם כן אינו נאמן רק כדי דמיו שהיה שוה אז ולא במה דנתייקר החפץ ותליא בשני הדעות שבש"ע (סעיף כ') אם המשכון אינו שוה לשומת הבקיאים כפי שהמלוה טוען עליו אם יכול לומר לדידי שוה דלדעת המחבר הדין עם הלוה ולדעת רמ"א הממע"ה. וי"ל למה שכ' מוהריק"ש ז"ל טעם הסוברים דהדין עם המלוה כי אם היה טוען לקוח הוא בידי היה נוטל כדי שוויו בעיניו אעפ"י שמודה שאינו שלו הרי הוא טוען שיש לו עליו סך זה ונאמן בשבועתו וזה אתי שפיר היכא דיש לו מגו דלקוח אבל בהשכין אצלו בפני עדים ואינו יודע הסך ההלואה דלא יש לו מגו רק דנאמן עד כדי דמיו בזה י"ל לכ"ע אינו יכול לומר לדידי שוה ואם אינו נאמן רק מטעם דהימוני הימניה אינו גובה רק כפי שווי דמיו שהיה