אמרי בינה חושן משפט שכא

ליתמי כיון שבא ליד הלוה בקנין לאחר שלוה ואם כן יצטרכו הב"ד לשלם ללוה אם הוא הלוה יותר ממעות שלוה עליו ואם כן לא יהיה ליתומים ריוח וגם דברים אלו אינם מובנים והנראה מדבריו דאחר כך יבוא המפקיד שהחפץ זה שלו הוא ויחזיר הדמים מטעם תקנת השוק והב"ד יהיו מוכרחים להחזיר החפץ רק אחר כך יביא הנפקד עדים שהוא קנה ממנו החפץ ואם כן הזיקו לו הב"ד בהחזרת החפץ ויצטרכו היתומים לשלם להלוה כי הזיקוהו וזה צ"ע מאד כיון דהדין תורה היה כן להחזיר לו כשהביא עדים דהפקיד אצלו ואינו נאמן שוב לומר לקוח אף אם מביא עדים אחר כך דשלו הוא מ"מ הוי אונס גמור ולא הפסידוהו היתומים בידים ורק ריוח יפסידו וזה כבר מתרץ המרדכי לעיל. ויבואר אי"ה במ"א

סי' עג כתב הש"ע (סי' ע"ב ס"ח) ראובן שאל משמעון סייף שהיה בידו משכון מעכו"ם ואבדו אינו חייב לשלם רק דמי שויו אף שהעכו"ם מבקש ממון רב ויש לחקור אם יכול לפשר א"ע עם העכו"ם בדבר מועט אם השואל חייב דמי שויו לשלם לראובן. והנה בש"ג ב"ב (סוף פ"א) כ' הגונב מחבירו דבר שהיה שאול ביד הנגנב ונתפשר הנגנב בדבר מועט עם המשאיל דאינו חייב הגנב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר ואפשר אם היה אותו דבר מכותי ומחל לו על אותו דבר שגם הגנב פטור ממנו דהא לא מידי אפסידיה הגנב וכ' לפקפק בזה כיון דגם אם מעליל העכו"ם עליו לשלם ביותר לא הי' חייב וראיה לזה מש"ס ב"ק (דף ע"ח) דגנב יכול לומר לבעלים דמצי למפטר נפשי' בכבש ונראה דהש"ג איירי באופן דלא קנה השומר הכפל כגון שהיה לו עמו דינא ודיינא דאם לא כן הא משנה שלימה שנינו ר"פ המפקיד שילם ולא רצה לישבע דקנה השומר כל השבח ועיין רמ"א (סי' רצ"ה) ובש"ך שם וכיון דשילם לבעלים הוי כאומר לכשתגנב ותרצה כו' הרי קנויה לך מעכשיו והוי כאלו נגנב דבר של השואל> אלא ודאי דאיירי באופן דלא הקנה לו. או די"ל כיון דאינו משלם במילואו וטובו רק דהתפשר עמו לא מקני ליה ואם הוא עם כותי כבר כתבתי בח"ר מספרי בשו"ת (סי' י"ב) לדון דלא מקני ליה כלל ע"ש מה שכ' על תשובת רמ"א ז"ל. והנה מבואר מדברי הש"ג דאף הבעלים של החפץ אינם יכולין לתבוע מן הגנב המותר מה שהפסידו על ידי הגניבה כיון דכבר התפשר עם השואל. וזה תימא מה"ת שיפסיד אף דמחלו נגד השואל והתפייסו הבעלים מ"מ כיון שהפסיד אנן סהדי דנגד הגנב לא מחל ובמה נפטר הגנב נגד הבעלים וא"ד להא דב"ק דגנב מצי למיפטר נפשיה בכבש דשם הגנב פטור נגד ההקדש רק נגד הבעלים אנו דנין שגרם להם שיתחייבו להפריש קרבן אחר בזה שפיר יכול לומר שיפטור נפשיה בכבש מה שאין כן כאן חייב לשלם לבעלים. ואם כוונת הש"ג היכא דהבעלים אינם תובעים יותר להגנב בזה בודאי אין השואל יכול לתבוע ממנו המותר ממה ששילם כיון דיכול לומר לאו בעל דברים דידי את ואני חייב לבעלים כשיתבעו ממני דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה

וראיתי בספר בני יעקב בתשובותיו (סי' י"ג) שהקשה על הש"ג ממתניתין דפ' המפקיד (דף ל"ה) השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה דלרבנן דר"י השואל משלם לשוכר ולשיטת תוס' שם היכא דראה המשכיר דמתה כדרכה אף ר' יוסי מודה דמשלם לשוכר ולדברי הש"ג יקשה הא יכול לומר להשוכר מה אפסידתיך דומיא לאם מחל לו דיכול לומר כמו שאתה לא שלמת גם אני לא אשלם ה"נ נימא הכא עיין שם באורך. ולענ"ד משום הא לא אריא ואינו דומה לדין דשוכר פרה מחבירו דשם השואל הואיל דכל הנאה שלו נתחייב באונסין וכבר כתבו תוס' כתובות (דף נ"ו) דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם דהשומרים מחייבים א"ע לכל הכתוב בפרשה אם כן במקום דהשוכר נפטר שלא על ידי שבועה או עדים בכה"ג נשאר החיוב של השואל אצל השוכר אבל בהגנב דאינו מחייב א"ע כלל לשלם רק ממילא נתחייב לשלם להבעלים אם כן במקום דהשואל נתפשר עם הבעלים יכול הגנב לומר מה שנתפשרת עם הבעלים אני חייב לשלם לך וא"ד לפורע חובו של חבירו כיון דהיה מוכרח ומחויב לשלם אבל לא יותר וגם אם מחל לו יכול הגנב לומר לאו בעל דברים דידי את ומה אפסדתיך וז"פ לחלק משם רק גוף דברי הש"ג אינם מובנים כנז' כיון דהגנב נשאר בחיובו נגד הבעלים דלא מחלו לו. ובס' ש"מ כ' אף דמצי פטר נפשיה מן הגוי בדבר מועט מ"מ השואל צריך לשלם להמפקיד שלו כל דמי שוי'. וזה פשוט אף לר' יוסי דשם בשוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר נעשה כאלו השאילו בשליחותם של הבעלים כמו שכ' הריטב"א ב"מ שם אבל בהיה בידו משכון מהכותי בזה הא אין שמירה לעכו"ם ולא זכה העכו"ם כלל בחיובו והשואל נתחייב להמשאיל לו ולא מבעי אם ישראל מנכרי קונה משכון הוי כהוא הבעל דין ונתחייב לו באונסין של דמי שוי' דהשאילו קנין שלו ואינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דלנכרי לא נתחייב כלל רק לו אלא אף אם ישראל מנכרי אינו קונה משכון מ"מ קנין יש לו לעכבו תחת ידו וכיון דלקח ממנו בשאלה נעשה לו שומר ונתחייב בכל דיני שומרים כפי שויו של המשכון. כיון דכל הנאה שלו ונתחייב אליו כדין שואל. וכמו בשוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר דלדעת תוס' כשראה המשכיר דמתה כדרכו חייב לשלם להשוכר אף דלא הוי להשוכר רק קנין פירות. ומבואר בנ"י ב"מ פ' השואל גבי שואל אדם בטובו דאם נאנס אצל השואל אינו חייב לשלם רק כערך דמי חפץ ששוה ההפסד הרי דאינו משלם שויה דהפרה רק מה שהיה להמשאיל זכות בהפרה אם כן אמאי חייב לרבנן לשלם להשוכר הא לא הי' לו שום זכות בגוף הפרה רק קנין פירות וצריך לומר כיון דנחית אדעתא דשאלה ולהתחייב בדמי פרה לרבנן נתחייב להשוכר ולר"י להמשכיר והיכא דיש עדי' דמתה כדרכה זכה השוכר בחיובו ה"נ כיון דעכ"פ קבל מידו ונתחייב בשמירה חייב לשלם לו כפי שויו של החפץ. ועיין ברא"ש ב"מ דאם אמר המשכיר להשוכר אם תרצה תשאלנה הוי דין השואל עם השוכר וכן פסקינן בש"ע (סי' ש"ז) ובקצוה"ח שם כ' משום דהו"ל כאומר קני פרה זו שתשאיל אותה ושיהיה דינך עם השואל דבלא"ה אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיין שם ויש לומר דהא לרבנן דר"י חייב לשלם להשוכר הרי אף דאין לו קנין בגוף הפרה דאין לו בה רק קנין פירות מ"מ מחויב השואל לשלם להשוכר כיון דנתחייב לגביה בשמירת הפרה זכה זה בחיובו של השואל לשלם אף בעד גוף הפרה ור' יוסי דסובר דתחזור לבעלים הראשונים הוא משום דכיצד יעשה סחורה בפרתו של חבירו וכיון דגוף הפרה הוא של המשכיר אמרינן דהשאיל לו בשליחותו דמשכיר וכמו שכ' שם הריטב"א ב"מ. ואם כן אם אמר אם תרצה תשאלנה גלי דעתו דאין רצונו בשליחותו וממילא לא זכה בחיובו דהשואל ונתחייב לגבי השוכר כיון דעכ"פ יש לו זכות וקנין פירות חל חיובו של השואל וה"נ בנדון דידן שהשאיל לו משכונו של גוי דעכ"פ קאי ברשותו דהישראל לעכבו עד שישלם לו נתחייב השומר בשמירתו ובכל חיובו לגביה דהישראל. ועדיף מדבר הגורם לממון דלאו כממון דמי בכ"מ מ"מ לענין חיובו דשומר נתחייב אליו בעד דבר שגופו ממון

עוד כ' שם בספר בני יעקב הא דפטור באם העכו"ם מעליל ביותר דאינו דומה לנידון דהרא"ש המובא בטוש"ע (סי' שע"ח) דפוטר לשלם מה דמעליל העכו"ם בעל הסוס יותר מטעם דלא הזיק בכוונה משמע דאם הזיק בכוונה דחייב לשלם כל מה דתובע העכו"ם דשם הוא מזיק בידים בדבר שאין לו הנאה אבל בגנב דהוא להנאתו לא נתחייב לשלם אלא מה ששוה החפץ ועיין קצוה"ח (סי' רצ"א) דלא הוי רק גרמי דפטור בכה"ג אף מזיק ממש ויקשה גם כן למה יתחייב אף כנגד שויו הא מדינא אין שמירה לעכו"ם והישראל בדינינו לא נתחייב לעכו"ם ואף כנגד מעותיו הוי כמעליל עליו ולימא הישראל המזיק לא הזקתי רק להעכו"ם ומה שאת' מתחיי' לשלם לו הוי רק כגרמי בעלמא ועי' באורים כאן משם חידושי הגרשוני דאם הודיעו שהוא של גוי חייב לשלם מה שהזיק בידים אף יותר מכדי שוי' דהרביץ ארי' בביתו ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני נ"מ (סי' ג') כ' לחייבו מטעם כיון דכדי שויו מחויב מגלגלין עליו את הכל. אולם צריך להבין אם גרמי בכה"ג לא מתחייב כמו שכ' הקצוה"ח לימא אף כנגד דמי שויו החפץ לא הוי רק גרמי. ואולי י"ל כיון דמ"מ חייב לשלם להעכו"ם אם היזקו בידים יכול לבא עליו ממנ"פ דהוא מוכרח לפרוע להעכו"ם ומ"מ על המותר מכדי שויו צ"ע

סי' עד הש"ך (סי' ע"ב ס"ק ט') כתב משם תשובת הר"ן בשואל ספר ונאנס אין השואל חייב לשלם דאין כל הנאה שלו דהמשאיל משתכר פרוטה דר' יוסף. ואאמז"ו ז"ל בספרו דברי משפט (ס"ק ב') למד מזה אם אחד אומר לחבירו הא לך דינר והשאיל כלי ללוי דאין לוי חייב באונסין דאין כל הנאה שלו ואף דהשואל לא נתן לו דהא גם בנידון דהר"ן אין השואל נותן לו כלום ואעפי"כ חשבינן להנאת המשאיל מה דמשתכר פרדר"י כן נמי בזה כיון דחבירו נותן להמשאיל שישאיל לו אין השואל חייב באונסין והא דאמרינן ב"מ בשוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר דיכול המשכיר לומר דל אנת ואנא משתעי דינא בהדי שואל נימא ג"כ דשואל יהיה פטור לגבי בעלי' דאין כל הנאה שלו כיון דהבעלים קבלו שכירות דשם כיון דהשואל חייב לשלם להשוכר ולגבי השוכר הוי כל הנאה דשואל שפיר פריך לימא דל אנת כו' ואנא משתעי דינא עיין שם בנועם דבריו. ואחר בקשת המחילה יש לפקפק בתירוץ הזה מש"ס ב"מ (דף צ"ו) דמבואר אף במקום דאין השואל מחויב לשוכר כגון דלגבי השוכר הי' שאילה