אמרי בינה חושן משפט שכ

גם המלוה לא יכול לידע בבירור גמור השומא מדהקשה הש"ס א"ה ליטרח לוה וליתי' ליה ועיי"ש בש"מ ובריטב"א ולפי זה לא הוי מגו כיון דאנן לא חשדינן להמלוה שרוצה לגזול רק דטעה בשומא והוי כמגו בדדמי. ולפי זה לענין כמה היה שוה בזה לא מהני המגו דהוי בדדמי דא"י לדעת בבירור השומא אבל לענין להאמינו להמלוה דאין תחת ידו המשכון דנאבד יש להאמינו במגו דהיה טוען נאנסו ושפיר כ' הרמב"ן כיון דנשבע שבועה שאינו ברשותו שוב הוי הלוה כמוב"מ ולא קשה דאיך יוציא ממון על ידי שבועה דאינו ברשותו זה אינו דהא יש להמלוה מגו דנאנסו ואי דנאנסו היה חייב שבועה הא גם עתה נשבע ואי דהוי מגו להוציא הא המלוה טוען ברי והלוה שמא ובכה"ג אמרינן מגו להוציא ומה שיש לגמגם בזה יתיישב אחר העיון

סי' עב אם הלוה על בגדי אשתו מבואר מדברי ש"ע (ס"ג) וסמ"ע משם המרדכי אע"ג דאינו יכול למשכן בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן דמסתמא אמרי' דברשותה משכנם ומבואר מדברי ח"מ וב"ש (סי' ע"ג) דאין חילוק בין אם משכנם בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה ואף אם משכנם שלא בשעת הלואה אין מוציאין מיד המלוה ויש להבין במה קנה כיון דהלוה מכבר ואחר כך נימא כיון דלא על בטחון זה הלוה ובגדי אשתו לא נשתעבדו כלל נימא מנה אין כאן משכון אין כאן אף דברשותה הניח ביד המלוה במה זכה כ"ז דלא אמרה קני משכון לשעבוד מנה. וראיתי בס' שער משפט דהעיר בזה ומכח זה פוסק דמוציאין מידו. ולענ"ד הדין עם הח"מ וב"ש דהא עכ"פ השאילה האשה לבעלה הבגדים כדי להשכין ולרצות את המלוה שלא ינגוש עליו וקנה הבעל הבגדים בתורת שאלה עד זמן שישלם לבעל חוב וכיון דברצונה עשה זאת כבר הוא בקנין שאלה אצל הבעל ובמשיכתו דבעל זכה לתשמיש זה להשכון ביד המלוה שלו כדי שלא ינגוש עליו וכיון דמסר ביד המלוה זכה עכ"פ בהם שיעכבם על החוב שלו. ואף אם נאמר דלא זכ' בהם מדר' יצחק להיות לו להמלוה קנין משכון בהבגדים כיון דהיא אינה חייבת לו ולא על בעחון בגדים אלו הלוה לבעלה מ"מ קני ליה מה"ת לענין שאין צריך להחזיר הבגדים עד שיקבל מעותיו ועיין נתיבות המשפט (סי' ס"ו וסי' רמ"א) דזכות זה הוא מדאורייתא ויכול למכור אף במקום דלא קני ליה מדר"י. וה"נ כיון דהשאילה לו הבגדים ע"ד זה ועשה בזה תשמישו להשכינם זכה בהם המלוה עכ"פ שלא יצטרך להחזירם עד שיקבל מעותיו וז"פ. ועיין ב"ש (סי' צ' ס"ק ס"ט) דאפילו אין הבעל כאן ואינו טוען שעשה ברשות אמרינן מסתמא ברשות עשה. ויש להתבונן אם הבעל טוען שעשה שלא ברשות אם מוציאין מיד המלוה או די"ל דאינו נאמן לחוב לאחרים כמו באומר שטר אמנה זה דאינו נאמן לחוב לאחרים או די"ל דהתם אלים חזקה דמה שביד אדם שלו ואין צריך שום טענה מה שאין כן בזה דידוע דהם אינם של בעל רק מטעם דאחזוקי בגזלן לא מחזקינן ואמרינן דעשה ברשות אשתו אפשר דנאמן ולא חיישינן לקנוניא ומ"מ מוכח מכמה דוכתי דגם בכה"ג חיישינן לקנוניא שלא להוציא מיד המוחזק

ובב"י אה"ע (סי' ע"ג) כ' מתשובת רשב"א דאף אם הושכן שלא לרצונה חייבת עכ"פ להחזיר הדמים מטעם תקנת השוק. (ובסי' צ') הביא משם מ"כ דמוציאין ובס' בית מאיר מדחיק עצמו בשיטת המ"כ דלמה לא שייך תקנת השוק. אולם הטעם הוא בפשיטות וראיתי שתליא במחלוקת הראשונים אם אחד הפקיד אצל חבירו חפצים והשכינם הנפקד אצל אחר אם יש בזה תקנת השוק דבש"מ ב"מ (דף ע') בהא דנכסי דיתמי היכא עבדינן דהקשו הראשונים הא אף אם אתי מרי' ויהיב סימנין מ"מ יתחייב להחזיר הדמים מטעם תקנת השוק וכ' רשב"א דיש מתרצין דלא עשו תקנ' השוק רק בגנב וגזלן וליתא כיון ששלח בו יד הוי גזלן. אולם משם ריטב"א כ' דאפילו תימא בשולח יד בפקדון כי האי דלא עביד בו חסרון גזלן הוא לא עשו תקה"ש אלא בגנב וגזלן גמור אבל לא בכיוצא בזה וכ"ש הא דל"ח גזלן אלא כשומר שמסר לשומר שהרי דעתו לפדותו שאינו אלא לבטחונו על העסק שהוא מקבל הרי דס"ל דבממשכן של חבירו דלא עשו בזה תקנת השוק. ומ"מ הרשב"א חולק בזה וכדמשמע שם מכל הראשונים דאף בכה"ג שייך תקנת השוק ואין מוציאין מן המוחזק אף דיש לדון לא יהיה אלא ספק בתקנה אזלינן בתר דין תורה וכיון דיש לנו ספק אם בכה"ג עשו תקנת השוק ניזל בתר דין תורה וגם י"ל כיון דלהחזיר בין כך ובין כך מחויב ואין הספק רק על חיוב התשלומין מצד תקנות השוק הוי האשה מוחזקת ודומה להא דאילן סמוך לעיר דבספק אמרינן כיון דלמיקץ קיימ' הוי בעל האילן המוציא ואינו יכול להוציא מספק וה"נ דכוותיה

אך י"ל דתליא במחלוקת הטו"ז והח"צ (סי' ק"ג) בשומא הדרה אם המלוה הוא המוחזק או הלוה דדעת הטו"ז כיון דליכא ספיקא רק על הממון דומה לאילן והח"צ שם כ' דוקא באילן דחייב לקוץ קודם נתינת המעות הוו בעלי העיר מוחזקין מה שאין כן בשומא הדרה הקרקע א"ח ללוה עד דנותן דמים מקודם לכן הוי המלוה המוחזק וה"נ יש לומר דבמקום שיש תקנת השוק אין חייב להחזיר החפץ עד דמקבל דמים שנתן הוי המלוה היינו מי שהמשכון בידו מוחזק וכ"ז שאינו מקבל מעותיו אינו יכול להוציא ממנו אולם י"ל דא"ד לשומא דהדרה דאינו מן הדין רק מצד הישר והטוב לכן כ"ז שאינו מקבל מעותיו ליכא הישר והטוב אבל כאן הוא רק מתקנה ומן הדין אינו חייב כלל להחזיר דמי הלואה רק מצד תקנ' השוק וכל שיש לנו ספק המוציא מחבירו עליו הראיה והוי בעל החפץ המוחזק. ומ"מ כנראה הסכמות רוב ראשונים דגם בכה"ג עשו תקנת השוק ודלא כשיטת הריטב"א והמ"כ שבב"י הנז' ועיין קצוה"ח (סי' שנ"ו ס"ק ו') ובספר בית מאיר מדחיק עצמו בדעת המ"כ דמדמיהו לגזלן וגנב מפורסם וזה ודאי דוחק גדול ובל"ס סברתו הוא כדעת הריטב"א הנ"ל. ומה שכ' הב"מ שם בדברי הסמ"ע שכ' דאלו היה בידה היתה נאמנת בשבועה ואי משום ת"ה יכולה ליטען קים לי כהמ"כ אינו צריך לזה דאי משום תקנת השוק כשבא לידה לא שייך תקנת השוק כמבואר בש"ך (סי' שנ"ו) משם מהר"ם אלשיך ז"ל

שוב ראיתי במהרי"ט חח"מ (סי' י"ב) שכתב לדון כיון דיש פוסקים דאף בגנב מפורסם עשו תקה"ש י"ל דלא מפקינן מיד הלוקח בלא דמים וכ' די"ל כיון דלמיהדר קיימי הו"ל בחזקת בעלים ודומה לאילן הסמוך לעיר בספק וכ' והדבר צריך הכרע וכבר כתבתי דלמה שכ' הח"צ בשומא הדרה דא"ח להחזיר עד שיתן הדמים כן נמי י"ל בזה דאם הדין הוא דחייב בדמים אינו חייב להחזיר עד שיתן הדמים אולם י"ל דהוי ספק בתקנה וכמ"ש. וכבר הקשה שם התומים והקצוה"ח על המחבר דפוסק דהמלוה שירד ברשות בהקרקע הוי המוחזק ובסי' (קע"ה) לענין ספק אם יש מצרנות פוסק דהלוקח הוא מוחזק וכן מבואר בת"ה (סי' ש"מ) דבס' לגבי מצרן ולוקח הוי כספק בתקנה שבא לזכות בכח התקנה ועליו לברר ועיין שם בקצוה"ח וכבר קדמהו המהרי"ט (סי' ע"ח) לחלק בין ספק על פי טענותיהם לספיקא דדינא. ובאמת י"ל קצת דתלי' אם בעינן בשומא הדרה קנין חדש דלדעת ריטב"א בש"מ ב"מ וכן הבין בדבריו הש"ך (סי' ק"ג) דבעינן קנין חדש הוי שפיר הלוקח מוחזק ולדעת הנ"י וכן הסכימו האחרונים שם דל"ב קנין מחדש רק ממילא כשמקבל מעותיו הדרה ארעא להלוה בכח חז"ל דשומא הדרה וכיון דבין כך ובין כך הדרה הוי הלוה כמוחזק מכח מר"ק אף דאיתרע על ידי הגבייה. ואם כן לענין תקנת השוק דמן הדין לא קנה הלוקח מן הגנב רק הקונה מחייבו להבעלים להחזיר הדמים מתקנת השוק בזה לכ"ע הוי הבעלים הראשונים מוחזקין והבא מכח ספק בתקנה להוציא עליו להביא ראיה וכמו שכ' מהרי"ט הנז'. ועיין בדברי משפט (סי' ק"ג) ועיין מה שכ' לעיל בדינים האלו (סי' מ"ו)

ויש לעיין אם הנכרי הוא גם כן בתקנה הזו דתקנת השוק אם גזל מנכרי ומכר לישראל אם ג"כ מחויב להחזיר הדמים מטעם תקנת השוק ולכאורה נראה דלא עדיף מישראל וכיון דבדינינו דנינן לתקנות ישראל נראה דחייב גם כן לשלם בהחזרת דמים שנתן וכן מוכח מקושית הראשונים הנ"ל דאף אם אתי מרי' ויהיב סימנים יהיה חייב להחזיר הדמים מתקנת השוק ואם נכרי לא יהי' חייב להחזיר ל"ק כלל אלא ודאי דבדינינו דנינן וחייב להחזיר. אולם קשה כיון דבדיניהם מוציא בלא החזרת דמים אם כן ניחוש דלמא גזל מנכרי ומאי קשיא להו להראשונים ויש ליישב. גם יש לעיין אם גנב והשכין והלוה ברבית על המשכון באיסור מישראל די"ל דהנגזל מוציא מידו אף בלא החזרת דמים שנתן כיון דעשה איסור ועבר על לאו דלא תשימון י"ל דלא עשו בכה"ג תקה"ש כמו דמצינו דבאיסור לא עשו חכז"ל תקנה וכמו שכ' תוס' כתובות (דף ל"א) דד"א לא קנו בגניבה וכן הר"ן בתשובה ורמ"א (סי' רל"ה) כ' דאף דפעוטות תקנו דמקחן מקח מ"מ היכא דמכרו באיסור כמו יתומי' שמכרו בנכסים מועטים לא עבדי חז"ל תקנה ויש לחלק משם. ועיין מה שכתבתי לעיל (סי' ס"ג אות ל"ה)

ועיין מרדכי ב"מ פ' א"נ שם דכ' לתרץ קושית הראשוני' הנ"ל דמ"מ יפסידו ריוח מהמעות וגם לזמן מרובה שמא יבוא עדים שהלוה קנאו אחר שהפקיד בעדים ויצטרכו ב"ד לשלם אם הוא שוה יותר מן המעות ועיין שם בחידושי אנשי שם דכ' פירוש מזה שהפקיד אצלו ומשכון אותו בדמים מרובים דאז אינו נותן ליתמי כל הדמים שהלוהו ואין הבנה לדבריו ומה שכ' עוד שמא יביא עדים כו' ר"ל וגם לאחר שלוה עליו קנאו ואז המשכון קנוי