אמרי בינה חושן משפט שיט

אם כן איך יפרנס הא דדרשינן מתשיב דאף בתופס שלא ברשות קונה מדר"י. וצריך לומר גם כן דכוונתו הוא אם תופס למשכון ולא לפרעון שיפרע ממנו ממשכון זה ולא נסתלק שעבודו מיתר נכסיו בזה אינו קונה לשום דבר מה שאין כן כשתופס למשכון שיהיה לו בו קנין ונסתלק שעבודו משאר נכסיו לכ"ע קונ' משכון במה שתפס אף בע"כ דלוה. ועיי"ש עוד בריטב"א דכ' א"נ איכא למימר דאפילו במשכון דאומן מיקדשא כיון דתפס לוה אאגר מיהו ה"מ במשכון דאחרים דדעתה אמשכון שהוא בעין אבל במשכון דידה כי הכא לא גביא מידי בההוא משכון לא מהני דדעתי' אמלוה כיון דאפשר למיהדר לה ובתר הכי תבע ליה אגריה דאורחא דאינשי הכי הוא דעתה אמלוה ולא מיקדשה עיין שם ועיין מה שכ' עפ"י דברי הריטב"א אלה בהגהותי בדברי חיים דיני קידושין (סי' י') ליישב דברי הרא"ש קידושין (דף ח') עכ"פ כנראה דהריטב"א גם כן סובר דמהני תפיסה במשכון. ועיין באבני מילואים אה"ע (סי' צ"ו ס"ק ד') מה שכ' ליישב דברי הריטב"א כתובות (דף פ"ה) הנז' מקושית פנ"י והעלה דסובר דמשיכה מהני לשעבודא רק מדעת הלוה אבל שלא מדעת הלוה אינו קונה משכון כיון שלא הוי על פי ב"ד ולא אדע לכלכל דבריו הא בריטב"א לא כתוב שם דברים האלה דהתפיסה מחיים צריך להיות מדעת הלוה וכי תבעה מניה ולא אהדר ליה הוי כמדעתו וגם אין הבנה לדברים האלה דלמה צריך מדעתו ואם צריך מדעתו מה מועיל אם תבעה מניה ולא אהדר ובריטב"א שם כ' להוסיף על דברי רש"י רק כי תבענא מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכב בחובא הא חשיבה תפיסה ברשותו ועל כרחך כמו שכ' לעיל דהמניעה מלהחזיר הוי כתופס מרשו' המפקיד לרשות הנפקד. אבל לעולם אף תפיסה בע"כ מהני שיקנה

עוד יש לומר דעד כאן לא כ' הר"י הלוי דלא מצינו משכון לקנות רק או בשעת הלואה בכסף או שלא בשעת הלואה בגוביינא דב"ד היינו כיון דסובר דמדר"י ליכא קנין רק לשעבוד וכמו דקל לפירות שהוא קנין הגוף הדקל לפירות ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש ה"נ במשכון קני ביה זכותא בעלמא משום דקא משתעבד ליה והוי כמאן דקני גופיה להאי זכותא שהוא השעבוד וכמבואר בדבריו מס' שבועות סוגיא דמלוה על המשכון ולא הוי רק כשומר שכר ובאונסין פטור ולכך לא מהני אם נותן לו הלוה מדעתו שלא בשעת הלואה דליכא קנין מה שאין כן כשתופס במקום דאינו רשאי לתפוס ותופס באיסור דהוי כגזלן וכמבואר ברמב"ם (פ"ג) מהלכות גזילה ועיין שם במ"מ שכן נמי דעת הר"י מיגאש ז"ל וכיון דהוי כגזלן וכפשטות דברי הרמב"ם (פ"ג) ממלוה וכמסקנת הש"ך ובכה"ג לכ"ע הוי כשלו וחייב באונסין והו"ל בו כמו קנין גזילה כיון דחטף באיסור בזה מהני הקנין מגזה"כ דתשיב אף דלא הוי רק משיכה לשעבודא כיון דאף באונסין מחייב והואיל דרוצה לקנות קמה ברשותו כמו כל גזלן דעלמא וממילא שייך בו קנין לשעבודא גם כן. אך מ"מ צריך לומר במקום דרשאי לתפוס מהני הקנין אף לדעת הר"י הלוי גם כן שיהיה עכ"פ למשכון כדמוכח מעובדא דמלוגא דשטרי כתובות (דף פ"ה) דמבואר אם תפס מחיים מהני ובשטר לא מהני רק להחזיק למשכון ואינו קונה הגוף ומ"מ מהני אם היה לה סהדי דתבעוה מחיים ולא יהב' וצריך לומר דשם כיון דמה"ד היו הב"ד יכולין לתפוס מהני תפיסתו וכמו שכ' הנתיבות ועוד יש ליישב בדרך אחר

ואם גזבר של הקדש הלוה מעות של צדקה על משכון אם אמרינן גם בזה בעל חוב קונה משכון כמו בהלוה ממון שלו או יש לומר כיון דכל מאי דיליף רי"ץ דבעל חוב קונה משכון הוא משום דכתיב ולך תהיה צדקה אם אינו קונה צדקה מניין ולגבאי הקדש מצינו בש"ס ב"מ (דף קי"ד) דאין מחזירין יצא הקדש דאין צריך צדקה ממילא י"ל דאין קונה המשכון. וראיתי בתשובת הב"ח החדשות (סי' פ') דדעת גאון השואל שם דגבי הקדש לא שייך לומר בעל חוב קונה משכון מטעם הנז' וכעת אין ת"י לעיין בו. אולם בתשובת שער אפרים (סי' קכ"ב) מבואר דגבי גזבר של צדק' שייך גם כן לחייבו בגניבה ואבידה מדרי"צ וצ"ע בזה ואם בגזבר שייך לומר דהוי שו"ש משום פרוטה דר"י ובנתיבות (ס"ק י"ט) כ' דלא מיפטר בשביל הגבאות מלמיתב ריפתא לעניא וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים דיני שומרים (סי' י"ט) דמבואר ההיפך בדברי תוס' שבועות (דף מ"ב) ועיין שם מה שכ' בזה וכן בספרי ח"ר אמרי בינה בדיני או"ח (סי' י"ג אות ג') הארכתי בזה

סי' עא מדברי המ"מ (פ"י) משכירות הוכיחו האחרונים דס"ל דהא דא' שמואל אבד קתי אבד אלפי זוזי הוא אפי' אם נאבד באונס וע"ש בלח"מ וברמב"ן מס' שבועות הק' ע"ז דא"כ למה לא הק' הש"ס לשמואל ממתני' דב"מ דקתני המלוה על המשכון שו"ש. ויש ליישב דעת הסוברים דלשמואל חייב באונסין דהנה הגה"א ב"מ כתב דטעמא דשמואל לא הוי רק בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ובתומים ביאר סברתו עפ"י דברי תוס' שבועות דכתבו הא דלא הוי אסמכתא כיון דהלוה יפסיד לגמרי גמר ומחייב נפשיה ול"ד לאם אוביר ולא אעביד דהתם לא מפסיד וביאור הדברים אף דהתם גם כן מפסיד מ"מ אף אם נאמר דהוי אסמכתא הוא דוקא על האלף זוז שהתחייב אבל מה שהפסיד חייב לשלם מה שאין כן במשכון אם נאמר דהוי אסמכתא ואף כנגד המשכון לא יפסיד המלוה אם כן יפסיד הלוה לגמרי גמר ומשעבד נפשיה ולפי זה דוקא בשעת הלואה דאם לא נאמר דגמר ומשעבד נפשיה יפסיד הלוה מכל וכל אבל שלא בשעת הלואה דאף בלא דשמואל הוי שו"ש עכ"פ כנגד המשכון מטעמא דר"י שוב הוי על המותר אסמכתא עכ"ד. ולפי זה יקשה לכאורה מאי הקשה הש"ס במס' שבועות על שמואל ממתניתין שם סלע הלותיך ושקל היה שוה דלמא המשנה אתיא כת"ק דמתניתין דב"מ דהמלוה על המשכון הוי שו"ש ומטעם פרוטה דר"י ושמואל סובר כר"י שם דלא הוי' שו"ש מטעם פדר"י ולת"ק דהוי שו"ש שוב הוי אסמכתא להפסיד יותר מדמי שוי' המשכון כיון דהלוה בלא"ה לא יפסיד

אך י"ל דהא הרמב"ן הקשה על המתניתין דלמה יהיה הלוה מוב"מ הא אינו יודע אם נאבד המשכון ודלמא עדיין המשכון בידו והוי כחמשין לית לך וחמשין לא ידעתי ומתרץ הר"ן כיון דאף אם יש המשכון תחת יד המלוה מ"מ חייב הלוה בדמי היתרון של המשכון אף דהב"ד לא כייפין ליה כדי שלא יעבור המלוה על לא תחמוד מ"מ חייב הוא בדמי היתרון והוי מוב"מ לחייבו שבועה. אם כן הקשה הש"ס שפיר לשמואל דאם נאמר כסברתו דהמלו' נחית דכ"ז שלא יחזור לו הלוה המשכון לא ישלם לו הלוה כלום ואסמכתא לא הוי כיון דאם לא כן יפסיד הלוה לגמרי למה חייב במתניתין להלוה נימא הא קבילת. ואף דהוי אסמכתא כיון דאף בלא"ה לא היה מפסיד הלוה דסובר המלוה על המשכון שו"ש מ"מ יקשה נימא דלמא ישנו להמשכון ביד המלוה והוי כנ' ידענ' דלית לך ונ' ל"י כקושית הרמב"ן ולא שייך לומר כתירוצו של הר"ן דעכ"פ מחייב דזה אתי שפיר אם ליתא לדשמואל כמו שכ' הר"ן בעצמו אבל אליבא דשמואל לימא הא קבילת ואף דהוי אסמכתא זה אתי שפיר אם ידענו דנאבד שיפסיד הלוה הכל זה הוי אסמכתא אבל אם ישנו תחת יד הלוה בזה מהני מה שקבל המלוה על כל חובו שלא יתחייב הלוה לשלם לו עכ"פ כ"ז שהמשכון ת"י. ומיושב מה שדקדק בתומים למה לא הקשה הש"ס מרישא סלע הלותיך ושקל היה שוה והלה אומר סלע היה שוה דעל מה יש להם דו"ד לשמואל כיון דאף בלא שוה מפסיד הכל. ולמה שכ' מרישא לא הי' יכול להקשות די"ל מתניתין אתיא כת"ק דהמלוה על המשכון הוי שו"ש וחייב בלא"ה נגד המשכון ולכך א"ח מדשמואל דהוי אסמכתא אבל מסיפא שפיר הקשה דעכ"פ איך יהיה הלוה מוב"מ לימא הא קבלית ואף דהוי אסמכתא זה אתי שפיר אם היה נודע לנו בבירור שנאבד אבל לענין שלא יהיה חייב כ"ז שת"י ואינו מחזיר לו זה לא הוי אסמכתא ומתרץ דמתניתין בדפירש או כגירסת הר"ח. לפי זה אתי שפיר דעת הסוברים דמטעמא דשמואל חייב אף באונסין ולא יקשה ממתניתין דב"מ דשם כיון דהת"ק סובר בלא"ה דהוי שו"ש מטעם פרדר"י אם כן לא יפסיד הלוה אף בלעדי קבלתו שוב הוי אסמכתא וכמו שכ' התומים אבל ממתניתין דשבועות שפיר הקשו דעכ"פ לא יהיה מוב"מ

והנה הרמב"ן תירץ על קושיתו הנז' דכיון דחייבוהו חז"ל שישב' שבועה שאינו ברשותו הוי מוב"מ והר"ן הקשה על זה דאיך יכול להוציא בשבועה הזאת הא התקנה לא הוי רק לטובת המפקיד אף ששילם מ"מ שמא עיניו נתן בו אבל לא להוציא על ידי זה אם בלעדי השבועה לא הי' מוב"מ. ויש לומר בדעת רמב"ן דהא בלא"ה הקשה בפנ"י ב"מ (דף ל"ד) דלמה לא נאמין להמלוה במגו דנאנסו להסוברים דאמרינן מגו להוציא וכ' דיש להלוה גם כן מגו [ומה שכ' שם דמגו של הלוה הוי ככל מגו דמוב"מ דאינו נאמן במגו דכופר הכל קשה דהא אם הלוה לא יהיה נאמן במגו יהיה המלוה נאמן להוציא אם כן מועיל המגו של הלוה לפוטרו ממון אך זה יקשה למה דאמרינן בש"ס עקרוהו להשבועה מהלוה ושדיא על המלוה מטעם שמא ישבע זה יקשה דיהיה הלוה נאמן במגו דכופר הכל ואי דהוי מגו דהעזה ז"א דהוי לאפטורי מממון אולם זה יקשה גם כן בשכנגדו חשוד על השבועה יהיה הלוה נאמן במגו דכופר הכל הואיל דהוי לאפטורי מן ממון וכבר כתבו בזה המחברים ויבואר אי"ה במ"א] וי"ל בישוב קושית הפנ"י דהא רש"י מפרש שמא ישבע זה ויוציא כו' ויפסלנו לעדות והקשו בתוס' וכי עבדינן תקנתא לרמאים אולם רש"י מיישב זה בלשונו שכ' ושמא לא דקדק זה בשומא ומבואר יותר בש"מ ב"מ שם משם הריטב"א דכיון דאין החפץ תחת יד הלוה לא יכול לשום בבירור. וכן באמת