אמרי בינה חושן משפט לב

רק משום גזירה שלא יאמרו פודין בשטרות אין בנו פדוי ואף עפ"כ חייב ליתן ול"ה נתינה בטעות כבר כתבתי בהגהותי בד"ח דיני דיינים (סי' ג') דשם עכ"פ קיים מצוה מה"ת אבל כאן אם הדין לא מהני אף שהוא מטעם קנס מה אהני ליה ולא עשה שום פעולה אף מה"ת. גם הא אנן הדיוטות אנן וכל קיום הדין הוא מצד דתקנו כן ועבדינן שליחותייהו דקמאי ובקבלות שכר לא עבדו שילוחים לכן אין קיום כלל להדין דהם אמרו והם אמרו לכך חייב להחזיר מה שקבל דהוי נתינה בטעות ואף דיש לומר כיון דלא נולד דבר חדש מה שנתן נתן ועיין מ"ש בח"ר דיני תו"מ (סי' א') בזה מ"מ כאן גרע דכל מה שנתן היה שידון דין וכיון דחז"ל אמרו דדינו אינו דין הוי כאלו לא עשה לו כלל וקנסינן ליה שיתבטל הדין ושיתחייב להחזיר מה שקבל

ועיין ספר המקנה (סופ"ב) דקידושין דכ' ע"ד הריטב"א דדמי לנוטל שכר לדון דצריך להחזיר כשיתבענו כדאיתא ח"מ (סי' ט') וכתב דתליא בפלוגתא דאביי ורבא אי כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד אי מהני. ולא הבנתי דבריו בש"ע אינו מבואר רק בלקח שוחד שהוא בלאו ורחמנא אמר לא תקח והלאו הוא על ענין פרטי דמפרשינן לקרא שלא יהיה לו כח ליקח שוחד אבל בנוטל שכר דליתא בלאו מפורש רק ילפינן מדכתיב ראה למדתי אתכם כו' מה אני בחנם אף אתם בחנם לא תליא באי עביד ל"מ וגם אף אם באיסור עשה ג"כ יש להוכיח מש"ס תמורה דל"מ לרבא היינו בעשה מפורשת ועיין תשובת רע"א ז"ל (סי' קכ"ט) דדן אף בלאו שנאמר דרך כללי דאי אפשר לפרש שלא יהיה לו כח לעשות ל"ש ביה לומר אי עביד ל"מ וכ"ש בלימוד זה דמה אני בחנם יש לגמגם אם נאמר בו אי עביד ל"מ והברור הא דצריך להחזיר השכר הוא מטעם קנס דקנסינן שלא יהנו דינו ועדותו וממיל' חייב להחזיר וכמו שכתבתי

ומה"ט דקנסינן ליה שלא יהני מעשיו כדי שיצטרך להחזיר השכר יש לדון במה דכתבו דלענין עדות לאשה שמת בעלה הואיל דפסולי דרבנן כשרין להעיד ונוטל שכר להעיד דעדותו בטלה שהוא רק מדרבנן כשר לעדות אשה וכמבואר בתשו' נו"ב קמא ובמרח"ש ובס' תשובת פנ"י ח"ב (סי' ס"ג) בתשובת בנו של המ"ב הגאון מ' אברהם ז"ל וכ' שם שהסכימו השלשה גאוני זמנו ובתוכם הגאון בעל ובעל פנ"י שם הסכים ג"כ לזה דמטעם נוטל שכר להעד אין עדותו בטל דהוי ככל פסולי דרבנן דכשרין לעדות אשה רק שפוסל מטעם נוגע כמו דמבואר שם דזה פסול דאוריית' ולמ"ש רמב"ן שאין זה פסול כלל רק קנס שעדותו לא יועיל ושלא יהיה קיום למעשיו ולמ"ש הוא כדי שיצטרך אז להחזיר מה שקבל א"כ מניין לנו לומר דבעדות אשה לא קנסוהו כיון שלא מצינו מבואר רק להכשיר פסולי דרבנן הואיל דמדאורייתא לא חשדינן לשקר ואתו רבנן ופסלוהו ובעיגונא אוקמא אדאורייתא שיהיה נאמן אבל בנוטל שכר דעד כשר הוא דלא עבר רק על עשה דמה אני בחנם רק מטעם קנס קנסוהו רבנן דכל עדותו מזמן ההוא והלאה יתבטל אפשר מדקתני עדותן בטלין ובתוספת' קתני וכל העדות י"ל דאף להתיר עגונה לומר שמת בעלה לא מקבלין עדותן. אך כיון דכל הגאוני' זי"ע לא נחתי לזה ע"כ דסברו דמכח כ"ש כשר עדותו לעדות אשה ממה דהכשירו אף פסולין דרבנן מכ"ש זה שאין עליו שם פסול רק מטעם קנס. וראיתי בתומים (סי' ל"ד ס"ק י"ז) שכ' דאם ראובן נתן שכר להעד להעיד לו בדברי ריבות שיש לו עם שמעון והעיד העד לטובת שמעון ולחובת ראובן דעדותו כשירה דהאי אייתי חובו לנפשו והפסיד שכרו ולא יהיה חוטא נשכר וגם אל"כ אתי לערומי. ולא ידעתי מניין לו זה כיון דעיקר הפסול הוא מטעם דקנסינן ליה ולמ"ש הוא כדי שיצטרך להחזיר מה שקבל א"כ מה נ"מ אם מעיד חובתו או זכותו של הנותן שכר הא לאו מטעם רשע או משקר פסלינן לעדותו רק מטעם קנס. גם י"ל דמטעם זה הוי נוגע דמעיד חובו כדי שלא יצטרך להחזיר מה שקבל. ועוד הא בקבל שכר מצד אחד הוי כנוגע כמו שכתבתי לעיל ובנוגע העלה התומים (סי' ל"ז) בספק אם נאמן לחוב לכן דין זה צ"ע להכשיר עדותו בגווני שכ' התומים

והנה התומים והנתיבות הביאו דברי מהרי"ט שהביא הכנה"ג דהא דדינו פסול היינו כשדן דין התלוי בב"ד והתומים הוכיח מדברי רמ"א אה"ע דלא כן הוא רק אף מה שדן עפ"י התורה והאמת ג"כ בטול ואחריו הנתיבו' כ' ג"כ דבטלו ממנו שם דיין והוי כטוען חוץ לב"ד ויכול להחליף טענותיו וההודאה בפניו ל"ה הודאה דלאו דיינא הוא ותמהני שהדברים מבוארים באר היטב במהרי"ט (ח"א סי' ס"ט) ומתחיל' כך עלה ע"ד להעמיד בשודא דדיינ' ואח"כ כתב דל"מ הודאה בפניו ועוד הוסיף דהעדים שהעידו בפניו חוזרים ומגידים. וכן יש להוכיח מתוספתא הנז' דקתני כל דיניו שדן בטלין מדקתני כל מבואר דלא קאי דוקא על דין התלוי בב"ד. אך מה שכ' מהרי"ט דהעדים יכולין להיות חוזר ומגיד קשה אם העדים לא ידעו כלל מזה שלא יתקיים הדין ולא ידעו שהדיין קבל שכר א"כ עברו על לא תענה ואם חוזר ומגיד משים עצמו רשע. ומבואר ברמב"ם (פ"ב) מעדות דאם היה בין העדים קרוב או פסול והוזמו אף דאין נענשין מ"מ נפסלו לכל עדות שבתורה וע"כ משום דעברו על לא תענה אף דנתבטל עדותן והיינו כיון שהב"ד לא ידעו מהפסול והיה יכול להיות שיתקיים הגדתן ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו לח"מ שבסוף ספר דברי משפט (סי' ל"ו ס"ק ב' וס"ק ו) ובנתיבות (סי' ל"ג ס"ק א') א"כ ה"נ כיון דלא ידעו מהפסול של הדיין ומד"ת מהני עדותן רק חז"ל פסלו מטעם קנס דינו של הדיין א"כ עברו על לא תענה וכשחוזרין ומגידין משימים עצמן לרשעים ואולי כוונתו אם נתנו אמתלא לדבריהם דבכ"מ אמרינן יקים דבר ושוב א"ח ומגידין אף אם נתנו אמתלא לדבריהם כמבואר (סי' כ"ט) ויבואר אי"ה בזה בדיני עדות ובזה כיון דיניו של הדיין אינו דין ואין לו תאר דיין יכולין לחזור ולהגיד כשיתנו אמתלא על דבריהם הראשונים. אך יש להסתפק אם החזיר הדיין מה שקבל אם דיניו דין ואינו צריך לדון מחדש ובאמת ברמב"ן ור"ן לא כתבו דאם החזיר וחזר והעיד רק לענין עדות ולא הזכירו כלל לענין הדין וברמ"א לקמן (סי' ל"ד) כ' ואם החזיר הממון דיניו ועדותיו קיימין ובנתבות שם (ס"ק י') כ' דאפילו לא העיד מחדש מדסתם הרמ"א. וכן דעת הנו"ב מהד"ק אה"ע (סי' כ"ז) וכבר השיגו בס' בית מאיר מדברי הרמב"ן ור"ן דצריך לחזור ולהעד ואחריו בעל נתיבות בעצמו בספרו קה"י אה"ע (סי' י"ז) ואולי י"ל הא דסתם הרמ"א משום דכ' ג"כ דינו ועדותיו קיימין ובדין אפשר דא"צ לפסוק מחדש אך למ"ש מהרי"ט דהעדים יכולין לחזור ולהגיד י"ל דצריך לקבל עדותן מחדש דדילמא יחזרו מעדותן הואיל דלא היה קיום להדין עד שהחזיר הדיין. שוב ראיתי במהריב"ל (ח"ג סי' צ"ז) שכתב דעדות ודיינות הכל אחד דאם החזיר חוזר ודן ע"ש ועיין כנה"ג (סי' ט' אות ט"ו) דעלה ע"ד דדיין כסיפא לי' מלתא לחזור ושוב הביא דברי מהריב"ל ודברי הרמ"א (סי' ל"ד) דשניהם שוין ועיין מהרי"ט (ח"ג סי' ע"ט) דכ' די"ל לגבי דיין הוי נוגע דכסיפא ליה מילתא למיהדר ומ"מ מסיק דכשר אח"כ אף לאותו דין והביא דברי מהריב"ל ומהרשד"ם שהסכימו כן ומ"מ י"ל שא"צ לומר פ"ד מחדש וסגי אם אינו חוזר מדינו

ויש להתבונן על הטור ומחבר דלא הזכירו בהלכות עדות כלל הדין דנוטל שכר להעיד עדותיו בטילין רק הרמ"א הזכירו וכלל אותו בנוטל שכר לדון. וראיתי רדב"ז (ח"ג סי' תק"ז) דתמה כן על הרמב"ם שלא הזכירו בהל' עדות וכ' דאם נותן לו אם יועיל עדותו זה פסול מצד נוגע ושחייב להעד בחנם זה כ' (פ"א) מעדות ואם לא רצה להעד בחנם ועבר על עשה מה יעשה זה ואין לו עד אחר עי"ש ודבריו נגד כל הפוסקים גם הא הרמב"ם (פ' כ"ג) מסנהדרין כ' הנוטל שכר לדון דיניו בטלין ומדכ' דיניו משמע כל הדינים שידון אח"כ וכמו שהוכיח מזה הר"ן וכן הביא שם הכ"מ ע"ז דברי הר"ן וא"כ היה לו להזכיר כן בהלכות עדות ג"כ דעדותו בטלין דהא יש ג"כ נ"מ אם יש לו עדים אחרים וגם כיצד יהיה חולק על הסתם משנה. וי"ל דהטור ומחבר שלא כתבו דסמכו עצמם על מה שכתב (סי' ל"ג) לכל הפסולים לדון פסולים להעיד ונכלל בזה ג"כ נטיל' שכר דכמו שכל דיניו בטלין כן עדות' וכן הרמב"ם י"ל דסמך עצמו על מה דכ' (פי"ו ה"ו) מעדות כל הכש' לדון כשר להעיד ויש כשר להעיד ואינו כשר לדון כמו שפורט שם וממילא ידענו דיתר הפסולים לדון פסולין להעד ונכלל בזה הנוטל שכר שוב ראיתי בס' שאילת שלום מן הה"ג מ' ישעי' פיק ז"ל על שאילתות פ' דברים שכ' מצוה ליתן טעם נכון על השמטות רמב"ם וטור ומחבר עי"ש ולדעתי העניה כמו"ש דכללו בכל הפסול לדון פסול להעיד ויגיד עליו רעהו. ומה"ט נראה דאין שום חילוק בין פסול לדון לפסול להעיד. וראיתי בשער משפט שחקר בבע"ד שקבלו עליהם לדון קאו"פ ונטל שכר אם דיניו בטל די"ל כיון דפסול מה"ת לדון ביניהם לא שייך לומר אף אתם בחנם וכ' דמסתבר כיון דפסול לדון יכול להמנע לדון בחנם אמנם לענין עדות אם קבלו עליהם קאו"פ אף דאינם באיסור אם לא יגיד מ"מ חייבין להעד מטעם השבת אבידה ואסור ליטול שכר. ולמ"ש דדינם שוין מסתימת הטור ומחבר א"כ י"ל או דבתרוייהו איכא איסור או דבתרוייהו שרי לקבל שכר. ומ"מ י"ל אם קבלו עליהן הפסולים לדון או להעיד לא איכפת לן במה דנתוסף עוד פסול אחר וי"ל דבכה"ג לא קנסינן להו שיהיה דינם ועדותן בטל וממילא כל דיניהם ועדותן מכאן ואילך לאחרים אשר כשרים להם ג"כ כשר דאף דלקח עתה שכר היה לפי שפסל מה"ד לדון ביניהם ולא נעשה חשוד בשביל זה שלא לדון לאחרים: