אמרי בינה חושן משפט לא

עביד ל"מ ולאו חידוש הוא כיון דגוף הקנין וההתחייבו' אינו העביר' רק התנאי שתמלא הזונה היא העבירה וכיון דנתקיים התנאי קנתה וכמו שכתב הנתיבות והה"ד ממילא אף אם לא נתן רק שהתחייב א"ע ליתן חייב לתת השכר פעולה וא"ל שהוא דוקא כשכבר נתן דליכא עבירה רק התנאי ולכן כשנתקיים התנאי שוב א"י להוציא אבל אם צוה לו לעשות עבירה שיהיה חייב לשלם כמו שהתנה י"ל דבזה יהי' העבירה גרם ההתחייבות וי"ל דאי עביד ל"מ ז"א למ"ש המרי"ט והסכימו כו"כ גדולים לדבריו דהיכא דלא יתקן כלל האיסור במה דל"מ והעבירה כבר נעשה בזה ל"א דל"מ וכיון דנעש' רצונו במצותו למה לא יתחייב שכר פעולה ועיין ספר בית מאיר (סי' קע"ו)

אך יש להתבונן מדברי ש"ע (סוף סי' קע"ז) בשותף שאמר לחבירו גנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם פטור אעפ"י שנהנה מאותה גניבה והוא מתשובת רשב"א בב"י שם דאמרינן אשלד"ע ובמה נתחייב לו ועיי"ש בסמ"ע ולכאורה למה לא יתחייב מצד דעשה פעולתו ויש לומר כיון דכל כוונתו היה שיקנה ויהיה עמו שותף בקנינו וזה ל"מ מטעם דאשלד"ע ולכך פטור גם מטעם שכירות הואיל דלא עשה ע"ד חבירו רק על דעתו לתועלתו כיון דלא מועיל מה שעשה בשביל המצוה לו דל"ק ממילא ע"ד דנפשו עשה דהגנב זכה וקנה הגניבה לעצמו וי"ל דבאמת אם לא נשתתף עמו כלל רק צוה לו שיזיק לחבירו ואני אשלם י"ל דחייב מטעם שכירות

וראיתי בס' המקנה קידושין (דף ט') דכתב דלשיטת הרמב"ן וריטב"א דס"ל באומר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך דחייב דכ"ש אם אמר קרע כסות חבירי ואני אשלם דחייב לשלם אף דקיי"ל בלך וגנוב דאשלד"ע מ"מ היכא דאמר ואני משלם מתחייב עפ"י דיבורו. ולכאורה למ"ש ריטב"א בטעמא דאשלד"ע דהוי שליחות בטעות דסבר שלא ישמע לו דדברי רב ודברי תלמיד דברי מי שומעין א"כ י"ל גם בזה דאמר ואתחייב אני לך פטומי מילא בעלמא הוא ובטעות נעשה דקסבר שלא ישמע לו. אלא אף להסוברים דאשלד"ע הוא אף בלא ידע משום דל"מ שליחות לד"ע מצד דדברי רב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ואין בכח שיחול השליחות לחייבו מ"מ י"ל דבכה"ג לא מתחייב מטעם ערב אף דאמר ואני אשלם דערב א"ח רק היכא שהוציא מעות עפ"י ולדעת רמב"ן אף דלא בא הנאה לבן דעת מ"מ הוציא ממון עפ"י דבריו או שאמר לו שיחייב א"ע לחבירו. אבל היכא שצוה לו להזיק לחבירו שהוא לא הוציא דבר עפ"י ואף לא אמר לו שיחייב א"ע לחבירו רק ממילא אם הזיק לחבירו חייבו רחמנא לשלם אבל מ"מ הוא ל"ח א"ע עפ"י בכה"ג י"ל דאף הרמב"ן מודה דלא נתחייב מטעם ערב. ועוד י"ל דהא מבואר רשב"ם ב"ב(דף קע"ג) דקאמר בש"ס דערב גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה דקאי מהימן ליה וז"ל גמר ומשתעבד בלב שלם ושליחותא דערב קא עביד מלוה כאלו הוא עצמו הלוה. מבואר דגוף החיוב דהערב הוא מצד דהוי כעשה בשליחותו ועיין קצוה"ח (סי' קכ"ט) דמה"ט בכ"מ דל"ה שליחו כגון באומר כל מי שילוה אני ערב לא נשתעבד. ולפי"ז כיון דכל חיוב דערבות הוא דחזינן הלואת הלוה כאלו הערב לקח המעות והלוה אם אין הלוה משלם נעשה המלוה למפרע שלוחו של הערב א"כ היכא דהוא לד"ע דל"ש בזה לומר שלוחו של אדם כמותו פטור אף כשאמר ואני אשלם

ברם אם נאמר כן א"כ אם הוי ערב לנכרי מדינא ל"מ הערבות כיון דאין שליחות לנכרי וכן נמי אם הוי ערב לקטן ג"כ נימא דל"מ ועיין רמב"ם (פכ"ו) ממכירה דקטן שערב לאחרים דאינו חייב לשלם וכ' שם המ"מ אף דמתנתן קיים במטלטלין מ"מ אין לקטן דעת להשתעבד א"ע בזה. ולמ"ש י"ל הטעם בפשיטות דאין שליחות לקטן וכן כ' בספר שער משפט. אך אי אפשר לומר כן דהא מבואר בש"ס ב"מ פרק א"נ ובתוס' וראשונים שם דגם נכרי שהוא ערב או ישראל ערב בעדו חייב לשלם מה"ד אף דאין שליחות לנכרי. ועוד א"כ ערב דכתובה דמבואר בש"ס דלא משתעבד מטעם דמצוה קעבד ולאו מידי חסרה ולמה לן בזה הא אף אם בדעתו לפרוע מ"מ שם לא נוכל לומר דהמעשה היה בשליחות של הערב ועיין אה"ע (סי' ק"ב) דלפעמים משתעבד ואמאי הא אף לו יהא כאלו נעשה הדבר בסיבתו מ"מ לא עדיף משאר גרמות דפטור וה"נ כיון דלא נעשה בשליחותו אמאי יתחייב. לכך ע"כ צריך לומר הא דכתב הרשב"ם דשליחותא דערב קא עביד לאו שליחות ממש שיהא כמותו רק היינו דעביד על ידו כמו אם שלח למי שאינו בר שליחות שיעשה לו פעולה בודאי חייב לשלם מטעם שכר פעולה וזוכה מדאורייתא כמבואר בתוספות ר"פ בן סורר ומורה כמו כן ערב משתעבד לשלם דמה שהלוה הוי כאלו עשה במצות הערב ובשליחותו ועיין ש"ס ר"פ המדיר דפריך ופרנס לאו שליחותא עביד ובמל"מ הל' מלוה והמח"א הקשו הא אין שליח לדבר עבירה ומפרשי דמ"מ כיון שהוציא ממון על פיו חייב לשלם וחזינן דקרי ליה הש"ס בשם שליחו' כן נמי כוונת רשב"ם בזה וממילא גם ערב דנכרי וקטן וכתובה אי לאו דמצוה קעביד ולא חסרה חייבין לשלם כמו שאר שכר פעולה. וזה דלא כמ"ש בש"מ הנ"ל ודלא כקצוה"ח הנז' דכיון דלדעת הש"ך והפרישה חייב לשלם באומר כל הזן כמו כן נמי האומר כל מי שיתנדב ללוות אני ערב בעדו אף דלא שייך שליחות מ"מ חייב לשלם

ומ"מ באומר גנוב ואני אשלם כיון דכל פעולתו הוא עבור עצמו בזה פטור הן מטעם ערב הן מטעם שכירות כדמוכח נמי מדברי רשב"א (סי' קע"ז) דאף די"ל דרשב"א לשיטתו דסובר דלגבי חיוב מטעם ערב בעינן שיגיע הנאה לבן דעת ובזרוק מנה לים פטור מ"מ הא הרמ"א בח"מ(סי' ש"פ) מביא שני דיעות בזה והי' לו לומר (סי' קע"ז) דלהך דיעה חייב לשלם א"ו דלכ"ע פטור כיון דלא עשה פעולה למענו אולם באומר קרע כסות של חבירך ואני אשלם בזה י"ל אף אם אינו מחוייב מטעם ערב וכמו"ש מ"מ חייב לשלם מטעם שכירות וצ"ע

סי' יח הנוטל שכר לדון כל דיניו שדן בטלין כמבואר מתניתין דבכורות ובטוש"ע(סי' ט') וברמב"ן (סוף פ"ב) דקידושין מבואר דאף אם נוטל משניהם וליכא חשש נגיעה בדבר ועיין מהריב"ל (ח"א סי' ח"י). ובג"פ סימן ק"כ (ס"ק ט') כ' אף אם קבל משניהם להעיד עדות מ"מ הוי נוגע דדלמא א"י כלל להעד וצ"ל דאיירי ששניהם נותנים שכר ויודעין שיודע להעד וכן בדיין צ"ל אף שנותנים לו שיאמר ד"ת והוי נוגע דדלמא א"י כלל לחתוך הדין איירי אף אם נותנים לו שידין כפי ידיעתו. ועיין בספר בית מאיר (סי' י"ז) והדברים מבוארים ברמב"ן להדיא וכ' ונראה שאינו בכלל הפסולין מדבריהם שיהא צריך הכרזה אלא מעצמן הם בטלין שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר אין זה עדות והחשוד בכך עדיותיו בטלין עד שיודע לך שלא נטל שכר בעדות זו ובכך הוא עדות כשרה אעפ"י שלא עשה תשובה וכן אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד באותו עדות עצמה מקבלין הימנו שא"ז פסול לא מתחילתו ולא בסופו אלא שכ"ז שהוא נוטל בו שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דקעבר על מה אני בחנם אף אתם בחנם אעפ"י שנטל משניהם עכ"ל. ולכאורה מה זה קנס לדיין ולעדים לבטל מעשיהם מה מפסידים בזה ואולי י"ל דכיון דנתבטל מעשיהם ממילא חייב להחזיר וכמו שהוכיח המל"מ מדברי ריטב"א קידושין שם דכיון דנתבטל המעשה חייבין להחזיר ודלא כמ"ש הב"ח דא"ח להחזיר השכר בדין ואף דיש לדון בראייתו מהריטב"א וכמו שכתב המח"א הלכות שכירות (סי' י"ו) דהתם שאני כיון דלא אהניא ליה מידי במאי מקדשה ומ"מ גם המח"א מסכים דחייבין להחזיר דהוי נתינה בטעות וכן יש להוכיח קצת מדברי רמב"ן ור"ן דכתבו אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד ולמה צריך להחזיר יהא סגי אם מקבל עליו שלא יעשה כן עוד א"ו דחייב להחזיר ויש לדחות דהרמב"ן נקט רבותא אף בלא עשה תשובה בקבלה על העתיד מ"מ אף עדות זו כשירה אם מעיד מחדש ול"א להחזיק דברים הראשונים ולעולם דמן הדין י"ל דא"ח להחזיר כיון דעשה את שלו. אך מ"מ כבר הסכימו כל האחרונים דחייבין להחזיר וא"כ הוי שפיר קנס שלא יועיל עדותו והדין יתבטל ואז חייבין להחזיר והא דכל דיניו ועדותו נתבטל מזמן שקבל ונעשה חשוד וכמו שכ' ר"ן מדקתני עדותן היינו דנידון כמו חשוד לאותו דבר וכדקתני בתוספתא מובא ברמב"ן ור"ן החשוד להיות נוטל שכרו כל דיניו וכל העדות שהעיד בטלין. [ובאמת לכאורה לדעת רמב"ם ה' מעשה קרבנות דחשוד בעינן שיהיה רגיל בכך ולא מן פעם אחד ג"כ הדין כן בנוטל פעם אחד שכר לדון אין שאר דיניו בטלין אולם כבר כ' הח"ש יו"ד (סי' ב' ס"ק ו') דסוגיא דעלמא דחשיד לאותו דבר דאינו מעיד הוא אף על פעם אחד עיי"ש וה"נ לענין זה] אבל לעולם כל הקנס הוא שיתבטל ולא יתקיים מעשיו דאז חייב להחזיר מה שקבל

ובזה נדחים כל ראיותיו שהביא בספר שער משפט להוכיח כדעת הב"ח דאינו חייב להחזיר מח"מ (סי' רס"ז) דאם נתן א"י להוציא מידו דשם אהני מעשיו ולא נוכל לחזור שיתבטל מעשיו לכך א"ח להחזיר וכן בחליצה אף במקום דחייב מן הדין לחלוץ מ"מ מה שקבל אין מוציאין מידו כיון דאהני מעשה החליצה ולא ראו חכז"ל לבטל מעשיו לומר שלא יהני החליצה דלא קנסינן לה ליבמה שתתעגן משא"כ גבי דין ידונו לפני דיין אחר ואף בעדותן אף אם לא יעיד ליכא רק הפסד ממון לכן קנסינן לתרוויהו משא"כ בחליצה וכיון דאהני מעשיו לכך א"ח להחזיר ומה שהביא ראיה מהא דכ' לכהן חייב אני לתת לך ה' סלעים דדבר תורה בנו פדוי