אמרי בינה חושן משפט שיח

דאמרה לבעה"ד שתופסת בחובה למשכון דומה לכפירה והוי כתופס מרשות הלוה וחשיב קנין ע"ש ומ"ש לעיל(סי' נ"ז) בזה וזה נמי סברת הר"ן ובאמת באומן אם כי קא תבע מיניה ולא רצה ליתן לו י"ל דסובר דמהני תפיסה בתורת משכון וכן נמי אם עושה מעשה קנין להחזיק בתורת משכון קנה ליה מדר"י אף שלא בא לידו בתורת משכון רק סתם אומן כ"ז דאינו עושה מעשה קנין לשם משכון אינו קונה. ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ג) שהאריך להוכיח מדברי רש"י ותוס' מס' שבועות (דף מ"ד) מדסברו אף בבא לידו לזכרון דברי' גם כן שייך בעל חוב קונה משכון דחולקים על סברת הרשב"א והר"ן הנז' ולמה שכ' יש לומר דגם תוס' ורש"י מודים באם לא גלי דעתו דלא יחזיר לו עד שישלם לו חובו לא שייך לו בו קנין מדר"י כיון דעומד ברשותו מקודם רק בנקט לזכרון דברים עכ"פ כיון דמיד לקח המשכון על דעת שלא יחזיר לו עד דמשלם לו שוב קנה מדרי"צ. ולקמן יתבאר עוד בדברי רשב"א דסובר דנאמן כשבא לידו בתורת משכון על סך ההלואה אף בלא מגו ומחלק מהא דאומן אינו נאמן על הקציצה דלא קשה עפ"י מה שכ' בדברי הר"ן מה דהקשו התומים וקצוה"ח על הרמ"א בתשובה דפוסק כן מדבריו ברמ"א אה"ע (סי' כ"ח)

והש"ך העלה דגם אלה הסוברים דלא קנה משכון רק שלא בשעת הלואה מ"מ אם היה ביד המלוה משכון ובא' שנ' השמיטה יכול לתפוס עתה מחדש למשכון שיהיה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו כיון דאין לו לגבות חובו אלא ממשכון זה דלא מסתבר לומר כיון שמשכון זה בא מתחילה לידו בשעת הלואה לא יקנה לו מעכשיו דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה. ולכאורה יש להבין הא ודאי גרע דהא באם לא בא לידו בתורת משכון רק בפקדון לא מהני תפיסתו למשכון לגבות חובו מיתומים כמבואר מש"ס כתובות סוגיא דמלוגא דשטרא. ולכאורה י"ל דוקא בבא לידו בתורת פקדון אז לא מהני אמירה אף בפני עדים שרוצה לזכו' בו בתורת משכון דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא וביד הבעלים להקדישו מה שאין כן משכון אף במקום דלא קנה משכון מ"מ אין ברשות הבעלים להקדישו כמבואר ביו"ד (סי' רנ"ח) והוא ממרדכי ב"ב ועי' בש"מ כתו' (דנ"ט) משם ר' יונה דאף משכון קרקע א"י להקדיש ועיין בש"ך יו"ד (סירכ"א סקמ"ד) דמה שכנגד מעותיו אינו יכול להקדיש ואם כן בזה קונה לו חצרו ויכול לתפוס שפיר לגבות ממנו כאלו הגבהו ב"ד ולזכות בו אף בלא מעשה קנין וחצרו זוכה לו אף בלא מעשה כלל כיון דכבר יצא מרשותו. ולמה שכ' מדברי הר"ן קידושין דנראה דתפיסה בקנין ודאי מהני אף בפקדון רק בעשה לו שירים ונזמים הואיל דלא עשה מעשה קנין לכך אינה מקודשת י"ל דגם כוונת הש"ך אם עושה קנין המועיל לגבות בו ולזכות בתורת משכון מהני. ברם מצד הסברא נראה דבבא לידו בשעת הלואה למשכון דכבר יצא מרשות בעלים עכ"פ אף דאינו קונה מ"מ מהני לגלות דעתו אחר כך שרוצה לזכות בו וכמו דמהני כשתופס משכון דזוכה בו כ"כ מהני ולא מיגרע גרע בזה ממה שבא לידו בהיתר כשאח"כ כשנתברר שאין לו לגבות ממ"א שיקנה לגוביינא ממש ושיהיה כשלו

וראיתי בס' מח"א דיני גב"ח (סי' י"א) שהקשה ע"ד הר"ן דבפרק שהד"י הביא דברי הר"י הלוי ז"ל בענין אם במודה במקצת רוצה ליתן משכון על מקצת הודאתו אי מקרי הילך דכ' כי אמרינן בע"ח קונה משכון ה"מ בשעת הלואה שמעותיו קונות לו או שלא בשעת הלואה משום דבגוביינא דב"ד אתי לידיה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר"י דהרי הוא כאלו הגבוהו ב"ד אבל בנתן ליה למלוה שלא בשעת הלואה כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו א"ת במשיכה זו היא שלמד הר"י הלוי ז"ל מההיא דקידושין דמנה אין כאן משכון אין כאן שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא הרי דסובר דאינו קונה משכון אלא או בשעת הלואתו בכסף או שלא בשעת הלואתו כשהגבוהו לו ב"ד ולא באופן אחר ודברים אלו הם היפך מה שכ' הוא עצמו בפ"ק דקידושין דהיכא דאמר קני משכון בשעבוד מנה קניא ליה משכון לההוא שעבודא והוי ככסף לקנות בו. ולא אדע מה קשיא ליה הא מבואר מדברי הר"ן קידושין (פ"ב) הנז' דאף בתפס משכון שלא בשעת הלואה קונה הרי דסובר דמשיכה קונה ולא עוד אלא אף היכא דהב"ד לא מגבי ליה מ"מ מהני תפיסה דהא הביא שם דברי הר"ן מס' שבת פ' השואל בהא דהלואת יו"ט לא ניתן לתבוע דאי תפס מלוה לא מפקינן מידו ואם תפס אידך מידו דמלוה בהחזרה מפקינן מיני' דגזילה הוי בידו וה"מ בתפס זוזי אבל אם תפס משכון והדר לוה ותפס ההוא משכון גופיה לא מפקינן מיניה דהא ל"ק מלוה לגמרי וכי הדר לוה ותפס לדידיה קא תפס הלכך לא מפקינן מיניה דאם כן הלואת יו"ט הוא דמגבינן הרי דהר"ן כ' רק משום דלא קנייה מלוה לגמרי אבל קנין יש לו בו הלכך לא מפקינן מיני' דמלוה דהא קונה להמשכון בתפיסתו במשיכה רק כיון דלגוביינא לא מהני דמאן שם לך וצריך שומא וביד הלוה לפדותו לכך מהני תפיסתו בהחזרה אבל קנין יש לו בו דמשיכה מהני לקנות לשעבודא. ושם בפרק שהד"י בסוף דבריו לא הסכים לסברתו של הר"י הלוי דסובר דמשיכ' ל"מ לשעבודא דכ' וז"ל ואפילו תאמר נקנה הוא במשיכה לשעבודא כשם שנקנה בכסף לשעבודו במשכנו בשעת הלואה מ"מ אינו ככסף לקנות בו אמה העבריה וה"נ משכון לאו הילך הוא. והיינו כמו דבנותן משכון לדעת הרמב"ן המובא בר"ן (פ"א) דקידושין דל"מ הואיל דאגד גביה ולדעתו אף באומר קני משכון לשעבוד מנה לא מהני ולדעת הראב"ד מהני כמבואר שם מ"מ כיון דאינו יכול לעשו' קנין ואגד גביה לא הוי הילך אבל כשכבר חייב מנה סובר אליבא דאמת דמהני משיכה ושעבודו אף שלא בשעת הלואה ודלא כדעת הר"י הלוי

ובספר קצוה"ח הקשה ע"ד הר"י הלוי דהא מבואר בש"ס ב"מ (פ"ב) אין לי אלא שמשכנו ברשות שלא ברשות מניין ת"ל השב תשיב וכן מבואר ריש מס' תמורה הרי מבואר דקונה משכון אפילו שלא ברשות ב"ד וע"כ דמהני משיכה למשכון אף שלא ברשו' ואאמ"ו ז"ל האריך ליישב קו' הקצוה"ח בד"ח דיני חמץ וכאן כיון דאם בא לידי גוביינא קונה למפרע לכך חייב והדברים דחוקים דכיון דמבואר מש"ס דאף במשכון שלא ברשות קאי בעשה דתשיב וקאי ע"ז הקרא דולך תהי' צדקה ע"כ דעושה צדקה בשלו דעכשיו יש לו קנין בהמשכון ולגבות א"י מזה רק כשמחזיר לו כמבואר (סי' צ"ז) רק כשמת יכול לגבות ואם לא הוי בו קנין במשיכתו רק אם יגבה לענין למפרע גובה מה צדקה שייך בזה ובפשטות משמע דעל כל אופנים שמשכנו נאמר ולך תהיה צדקה וכשדרשינן מן השב שקאי אף על משכנו שלא ברשות ב"ד הרי דמהני משיכה לשעבדו

ברם נראה דהא גם אם משכנו מדעתו אם אומר בפירוש שיקנה בהנאת מחילת מלוה ודאי קונה בכסף דהנאת מחילת מלוה כמו במשכנו בשעת הלואה דכ' הר"י הלוי דקונה בכסף הלואה ואם מסלק שעבודו מכל נכסיו רק שישאר לו השעבוד על משכון הזה ובאם יאנס המשכון ישלם לו ודאי דקונה בהנאת מחילת מלוה ולענין הילך כ' הריטב"א ריש ב"מ אפילו אני רוצה ליתן לו המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמניה למפרעי' ע"כ אלא בזוזי וכ' ואפילו אם ת"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחסר שומא לאו הילך הוא עכ"ל. [ועיין ב"ש אה"ע ואחרונים שם אם בשוה כסף פרעון בע"כ הוי פרעון] ואם כן בודאי בעל כרחו כ"ז דאינו נותן בפרעון גמור ומחוסר שומא לאו הילך הוא רק אף אם נותן לו מדעתו אם מתרצה המלוה בזה י"ל דהוי הילך ונפקע החוב דהוי המשכון כפרעון והיינו אם אומר דקונה בהנאת מחילת מלוה ובלא זה דעת הר"י הלוי דאינו קונה במשיכה לשעבודו אבל אם תופס מעצמו משכון כמו שהוא גזה"כ דקונה בגוביינא דב"ד כמו כן אם משכנו שלא ברשות גלי קרא כיון דנפקע בו שעבודיו שיש לו על המלוה ויש כאן הנאת מחילת מלוה דלא נשא' רק השעבוד על משכון זה ומדכתי' תשיב גלי לן הקרא דאף בכה"ג קונה המשכון ויש בזה צדקה כשמחזיר לו הכר בלילה והמחרישה ביום. ובפרט להמבואר מדברי רמב"ם ומ"מ וכן העלה הש"ך דבתופס משכון שלא ברשות דינו כגזלן וחייב אף באונסין אם כן הוי קנין לגוף המשכון דנותן לו זה בפרעון חובו ואם אומר בהנאת מחילת מלוה שמקנה לו רק שהברירה יהיה עוד ביד הלוה לפדותו הוי קנין המועיל אף לענין דהוי הילך רק כ"ז שאינו אומר לו בהנאת מחילת מלוה לא מהני המשיכה לשעבודו כיון דיש ביד הלוה הברירה לפדותו וגם אם יאנס המשכון נשאר החוב ולכך לא הוי הילך אבל בתופס משכון כיון דנסתלק כל שעבודו מן הלוה ולא נשאר רק על המשכון הזה ובאם יאנס גם כן נפטר הלוה כנגד חובו לכ"ע כמו שכ' הקצוה"ח וכיון דנמחל כל ההלואה ולא נשאר שעבודו רק על משכון שתופס גלי לן קרא דקונה אף כשתופס או מטעם כיון דלוקח לפרעון ונפקע כל שעבודו משאר נכסיו וכיון דיש כאן הנאת מחילת מלוה אף שלוקח בע"כ דלוה מ"מ קונה כמו אם לוקח מדעתו ואומר בהנאת מחילת מלוה או מטעם כיון דהוי כגזלן ואף אם נאנס פטור הלוה מלשלם לא הוי כמשיכה לשעבודו מה שאין כן לענין הילך כ"ז שאינו אומר בהנאת מחילת מלוה לאו הקנאה הוא. ועיין ריטב"א ב"מ (דף פ"ב) דכ' לתרץ בהך דעשה לי שירים ונזמים דלמה לא מהני כיון דתפס ליה אאגרא וז"ל משום דלאו למגבי ביה אגריה יהביה ניהלי' אלא לתקוני הלכך הוי ליה כממשכן את חבירו שלא ברשות ולית ליה שום זכות בההוא משכון מש"ה לא מיקדשה דמנה אין כאן משכון אין כאן עיין שם משמע לכאורה דלא אתי עלה מטעם שכ' הר"ן הואיל דלא בא לידו בתורת משכון ואינו תופס מרשות הבעלים רק בכל תופס שלא ברשות לית ליה ביה שום זכות ולכאור'