אמרי בינה חושן משפט שיז

ועיין בטו"ז (סי' רצ"א) דפוסק באמת דבכה"ג הוי שמירה בבעלים דדן שם באחד שנתן חפץ לחנות חבירו שימכור לו וקיצץ לו שכרו ואחר כך הלך המקבל מן החנות ונאבד החפץ והמקבל טען שבשעה שהלך מהחנות אמר לו תשמור חנותי ואמר הן והנותן כופר ורצה המקבל לישבע ואז נפטר כיון דמודה שלא שמר וכ' דאף לפי דבריו פטור הנותן דאף אם היה שו"ח הוי שמירה בבעלים דבשעת קבלת השמירה כבר משועבד לו המקבל לחייב בגניבה ואבידה וזה דלא כדעת הפוסקים כאן. ויפה כתב הנתיבות שם עוד טעם אחר דהא השומר אין הבעלים של החפץ ומדמה להא (דסי' שמ"ו סי"ז) ברמ"א דלא מיקרי שמירה בבעלים אלא בבעל החפץ עצמו

סי' ע לדעת רש"י וסייעתו דמדרי"צ דבעל חוב קונה משכון הוא חייב אף באונסין צידד הש"ך (סק"ט) לומר בדעתו דהרמב"ן כ' אע"ג דקני ליה אין כל הנאה שלו וגם דא"י להשתמש בו וצידד הש"ך דרשאי להשתמש בו בשעה שהוא בידו כיון שהוא שלו לפרעון רק דחייב לאהדורי ליה משום צדקה וכשהוא אצלו רשאי להשתמש ואף אם אינו רשאי היינו משום כיון דרחמנא חייבו לעשות צדקה בשעת תשמיש להחזירו לו כשזה ישתמש בו יפחת מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקל עיין בדבריו ולדבריו במשכון עשיר דאינו חייב להחזיר או דבר שאין צורך להלוה להחזיר לו היה הדין דרשאי להשתמש בו כיון דבעל חוב קונה משכון בין כך ובין כך דגלי קרא לזה ולא תליא דוקא אם צריך להחזיר כמו שכ' הש"ך הבאתי דבריו לעיל (סי' ס"ח) והדברים דברי תימא הן הא להדיא מבואר בש"ס ב"מ (דף קי"ד ע"ב) ת"ר ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכיב מאי קאמר אר"ש ה"ק ואם איש עני הוא לא תשכב ועבוטו אצלך ופירש"י מ"ק וכי בשביל שהוא עשיר התירו לשכב על טליתו והרי הוא ריבית אצלו שישתמש במשכונו חנם הרי מבואר דאינו רשאי להשתמש בו אף דהמלוה קונה המשכון לכ"ד מ"מ אסור להשתמש במשכונו חנם מטעם ריבית

אך יש להבין הא כתבו תוס' קידושין (דף ח') דדייק דבעל חוב קונה משכון מדכתיב ושכב בשלמתו וברכך ואי לא הי' קונה ליה אם כן כשמברכו העני הוי ליה ריבית דברים. אלמא דאם קונה המשכון שוב לא הוי ריבית וכיון דהשתא דבעל חוב קונה משכון ורשאי לברכו דהוי כשלו ועושה צדקה עם בעל חוב דמחזיר לו את שלו שקנה אמאי יהיה רבית כשמשתמש בו בעצמו בדבר דא"צ להחזיר לו. ועיין קצוה"ח (ס"ק י') שכ' דבמקום דאין צריך להחזיר אם מקבל שכר מהלוה בעד שמחזיר לו הוי ריבית אבל במשכון שלא בשעת הלואה היכא דקונה משכון שפיר דמי לקבל מתנה עבור חזרת המשכון דהוי דידיה ובנתיבות חולק דמ"מ מדרבנן אסור דאפילו במשכנתא בנכייתא אסור לחזור ולהשכירו להלוה ואינו דומה לדברי תוס' קידושין הנז' דשם קאי ע"ד תורה ואף דבלא קציצה ודאי מותר מן התורה ברבית דברים צריך לומר דסברו כיון שהגיעו ז"פ והתיר לו רחמנא לברכו ומשמע אפילו אמר לו בפירוש כשמחזירו שיברכו מותר כדכ' ושכב בשלמתו וברכך וכיון שהיה יכול לגבות ואינו גובה רק נוטלו למשכון כדי להחזירו שיברכו הוי כמתנה בשעה דמרויח לו זמן ומזה מוכח דקני ליה שלא בשעת הלואה ואינו יכול למכרו לעולם ואינו יכול לתבעו כלל ומש"ה מות' להתנות מדאוריית' כדי לברכו אבל לקבל שכר להשתמש דהוי מדרבנן אסור. ובמשובב נתיבות כ' הקצוה"ח דבמטלטלין אף מדרבנן מותר דאין שמו עליו עיי"ש ובאמת קצת יש להביא ראיה דמותר לקבל שכר כשמחזיר לו במקום שאין צריך ממה דכתבו תוס' ב"מ (דף ק"ד) אהני כתיבה לגרעון דהקשו כיון באם לא כ' לו פטור מן הגרעון אם כן מצוה הוא שלא יקחנו והאיך הוא מותר ע"י הכתיבה זו וכ' שמדעתו מקנה ליה הלוה לפי שמחזירו לו ימים רבים וכיון שמקנה לו אין עוד בידו בתורת השבת עבוט אלא בתור' שאלה הרי אף דמן הדין פטור הלוה מן הגרעון מ"מ רשאי ליתן לו אם מחזיר לו בתורת שאלה ואם כן כמו כן היכא דאינו חייב להחזיר לו רשאי לקבל שכר בעד החזרה ולא הוי רבית ואם כן כמו כן למה הוי רבית אם משתמש בו המלוה כשאינו צריך להחזיר לו כיון דקנה ליה וכמשתמש בדידיה דמי. ובאמת יש להבין דברי תוס' קידושין אף למה שכ' הנתיבות איך נדייק מזה מדכ' ושכב בשלמתו וברכך דמשמע אפילו אמר בפירוש שיברכו הא זה הוא למצוה על הלוה כמבואר בספרי וברכך מלמד שהוא מצווה לברכך יכול אם ברכך אתה מבורך ואם לאו לא תהיה מבורך ת"ל ולך תהי' צדקה לפני ד' אלקיך מלמד שהצדקה עולה לפני כסא הכבוד כו' הרי דלמצוה על הלוה נאמר אם כן איזה רבית שייך על זה. ומה שכ' הנתיבות דהוי כמתנה בשעה דמרויח לו זמן הוא דוחק גדול ויש לומר ביותר דהוי כקוצץ בשעת הלואה כיון דהדין הוא כשאינו פורע לו ולוקח משכון עפ"י ב"ד דחייב להחזירו ולברך אותו הוי כמתנה על זה ואם כן י"ל דוקא ברבית דברים בזה כיון דקונה המשכון מותר אבל להרויח להשתמש בו הוי כרבית אף אם קונה משכון. ומ"מ קשה הא כיון דהוא ממושכן תחת יד המלוה הוי כלא קיימא לאגרא דהא אינו חייב להוציא מתחת ידו ואם כן לא הוי נשך כלל במה שמשתמש בו וגם אף אם יפחת יהיה הפסידו של המלוה דאף כשנפחת המשכון אצל הלוה כשמחזירו להשתמש בו דעת רש"י דהוי כפרעון ושל מלוה הוא כמבואר ב"מ שם אם כן הלוה לא מפסיד כלל ואף אם נאמר דהוי כקוצץ בשעת הלואה להסוברים יו"ד (סי' קע"ב) לחלק בין בית לשדה ועיין תומי' (ס"ק א') מ"מ היכא דקונה משכון והפחת הוא על המלוה קשה להבין אמאי יהיה רבית דאורייתא. ועיין במח"א דיני רבית (סי' כ"א) משם תשובת מהר"ם דבמלוה על משכון כדי להשתמש דהוי רק אבק רבית וכ' הטעם כיון דהוא ממושכן אצל חבירו הוי כלא קיימ' לאגרא וצריך לדחוק ליישב דברי רש"י אבל עכ"פ מבואר דאסור למלוה להשתמש בהמשכון ודלא כמו שעלה על דעת הש"ך (סי' צ"ז סק"ט) דמשמע דסובר בדעת הרמב"ן והר"ן דדוקא בדבר שצריך להחזירו להלוה אסור להשתמש בו אבל בדבר דאין צריך להחזירו רשאי להשתמש ומדברי רש"י הנ"ל מבואר דבכל גווני אינו רשאי להשתמש אף אם בע"ח קינה משכון

והנה הש"ך העלה בדעת רש"י דבמשכון שלא בשעת הלואה ברשות ב"ד מצי הלוה לומר קים לי דחייב באונסין והתומי' חולק על זה ובאמת להאוחזים דגל קים לי ודאי קשה להוציא ממון דרבים וגדולים פוסקים כרש"י כראב"ן וס' המכריע והראב"ד ובעה"מ ורבינו אפרים. אולם יש מהם דכתבו דוקא במשכנא על ידי ב"ד וכן כ' הראב"ן (דף צ"ח) הלוה על המשכון שו"ש סוגיא דשמעתא בין משכנו בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה על ידי ב"ד קונה משכון לגמרי וכן בתשובת מהר"ם רויטנבורג הקצרים כ' (סי' פ"ט) דאין בעל חוב קונה משכון אלא במשכון על ידי שליח ב"ד וגזה"כ הוא כדרי"צ אבל משכנו סתמא או בשעת הלואתו או לאחר הלואתו מדעתו בלא כפיית ב"ד אינו קונה משכון דדוקא לגבי גניבה ואבידה חייב כו' אם נאנסו ביד המלוה ישבע המלוה ונוטל מעותיו וכן מבואר בהגהות מרדכי סוף ב"מ. אולם הראב"ד בש"מ ב"מ (דף פ"ב) כ' דמשכנו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה בין שנתן לו מדעתו בין שלא מדעתו חייב באונסין משום דפרעון הוא וכן כתבו האחרונים להוכיח מדברי הרמב"ן במלחמות דלדעת רש"י דחייב באונסין אין חילוק בין אם משכנו על ידי ב"ד או מדעתו של לוה או בעל כרחו ועיין בעה"מ פ' המקבל ובש"מ שם משם הראב"ד דדעתו כשנותן הלוה מדעתו אינו חייב להחזיר לו כמו במשכנו בשעת הלואה עיין שם. וברשב"א ור"ן וריטב"א קידושין (דף מ"ח) כתבו דאומן כיון דלא אתי לידו בתורת משכון לא קנה וראיה מדתנן כל האומנין שו"ש ואוקמינן בהאי הנא' דתפס ליה אאגרי' ואלו קנה משכון מדר"י הוי שו"ש אלא ודאי דא"ק. אולם המעיין בדברי ר"ן שם יראה דלא תלי העיקר אם בא לידו מיד הלוה בתורת משכון או לא רק כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתי לידו לא קנה עד דליתבעו מיניה ותפס ליה אאגרי' כעובדא דמלוגא דשטרי פ' הכותב עיין שם ובפ' הכותב פירש"י שכל זמן שהי' חי היה פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותו וכי אמרינן תפס מחיים היינו כיון שראו אותו קרוב למות ותפסה מטלטלין לשם חובה ולא הוי פקדון בידה ובריטב"א שם הוסיף ומיהו כי תבעוה מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכבה בחובה הא חשיב תפיסה מרשותו וכ' שם בפנ"י להקשות דמה לי מדעת הלוה או שלא מדעת פשיטא דיכול אדם לתפוס למשכון אף שלמ"ד הלוה כדמוכח מהני עיזי דאכלי חושלא. וכבר כתבתי בביאור דברי הריטב"א בהגהותי בדברי חיים דיני גניבה (סי' י') די"ל דתפיס' בקנין מהני אף שלמ"ד הלוה ואם היה להך איתתא עדים שתפס' המלוגמא דשטרי שהיו מופקדים אצלה בקנין היה מהני תפיסה אף שלמ"ד הלוה רק ר"ל דקאמר לה אית לך סהדי דקא תבעו לה מינך ולא יהבית להו משמע דבתביעה בלבד ולא רצתה ליתן הוי נמי תפיסה בקנין מחיים ואם לא תבעו מינה רק אמרה בפני עדים שמעכבת בחובה למשכון לא הוי מהני התפיסה בלא קנין דחצרה אינו זוכה לה דחצר של הנפקד הוא והוי כתפיסה בלא קנין דלא מהני ואף אם נאמר דלא כדעת רשב"ם המובא בטו"ז (סי' קפ"ט) דחצר דנפקד הוא של המפקיד מ"מ כמו בגנב וגזלן ושולח יד דלא מהני באמירה בלבד וצריך לעשות מעשה להקנין כמו כן לא חשיב תפיסה מחיים רק היכא דקא תבע לה מינה מחיים ולא בעי למיתן להו ואמרה שמעכבת בחובה הוי תפיסה מרשות כיון