אמרי בינה חושן משפט שיד

אע"ג דהוי גזלן לא מקרי שליחות יד אם כן נראה פשוט דאם המלוה מגביה משכון לקנותו אין בו שום קנין כיון דכבר היה ברשותו והביא ראיה מב"ק (דף כ') גזבר שנטל אבן או קורה דלא מעל עד שנתנו עפ"י ארובה עיין שם. ואם כן ממילא בשימש בהמשכון לא קיימא ברשותו ושפיר צריך לשלם שכר שימוש ואם פחתו מגלגלין עליו את הכל כמו בגוזל קרקע הואיל דלא הוציא מרשות בעלים ולא נעשה בו קנין גזילה כן נמי במשכון

אך אם כן יקשה על דברי רמ"א דכ' ואם למד בספרים שהלוה עליהם מקרי שולח יד בפקדון וכ' הסמ"ע ונ"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו בידו חייב באחריותן משמע דהמשמש במשכון הוי הדין כמו שולח יד וקיימא ברשותו ודין זה הוא ממרדכי משם הראב"ן דמשכון אקרי פקדון והביא ראיה מדקתני במתניתין מי נשבע מי שהפקדון אצלו אלמא משכון קרי פקדון הלכך דינו כפקדון ואם יש עדים נפסל משבועה אם כן מבואר דאף במשכון מהני הגבהתו לאם השתמש בו שיהיה באחריותו גם אחר כך וזה דלא כס' המקנה הנז' ובאמת מ"ש המקנה דאם המלוה מגביה משכון לקנותו אין בו שום קנין כיון דכבר היה ברשותו אינו מובן הא זה הוי שליחות יד גמור כשמתכוין לקנותו לגמרי שיהיה שלו וראייתו מב"ק אינו ראיה דשם בגזבר דכל היכא דהיא היא ברשות הקדש וכשנטלה לא מעל דלא נתכוין להוציא כלל מרשות הקדש כיון דסבר דשלו הוא ולא נתכוין לקנות אבל במשכון אף דיש לו בו קנין משכון וכבר יצא מרשות הלוה מ"מ אינו שלו לגמרי וכשמתכוין לקנו' בגזילה אין חסרון גדול מזה ועיין ריטב"א ב"מ (דף מ"א) דאם בדעתו לגזול הכל אפילו דעתו לשלם ל"ב חסרון דאין חסרון גדול מזה ובמשכון גם כן אם מגביהו לקנותו בגזילה אין חסרון גדול מזה וממילא הוי כגזלן דעלמא. ודוחק לומר דכוונת הסמ"ע באם נאנס בידו בשעת שימוש דבזה ודאי נראה אף בלא עשה שום קנין מ"מ כיון דנאנס בשעה שמשתמש ואז כל הנאה שלו לא גרע משואל וכמו דמבואר סנהדרין (דף ע"א) ועיין שם ברש"י ומהרש"א אבל אחר השימוש כשהחזיר למקומו י"ל דאינו חייב באונסין כיון דלא שייך בו קנין על ידי הגבהה דמדברי הסמ"ע לא משמע כן רק מכאן ואילך חייב באחריותן ומזה נראה דלא כסברת המקנה ואף במשכון שייך קנין גזילה

סי' סח הא דס"ל לר' יצחק דבעל חוב קונה משכון מדכתיב ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מניין וקאמר בש"ס אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה בשעת הלואה מי אמר כתב הש"ך (ס"ק ט') ד"ה וגם דאף דדיוקא דר"י מקרא מ"מ ליכא למימר דגזה"כ הוא בלא טעם דזה דוחק ועוד הא לא כתיב בהדיא דקונה ונימא דס"ל דבע"ח קונה משכון אף בשעת הלואה. ובאמת אי אפשר לומר דהוי גזה"כ דאם כן לא הי' שייך לומר דקונה רק במשכון שמחויב להחזיר כגון כסות יום ולילה אבל במשכון דלא צריך להחזיר נימא דלא קנה ורק בצריך לעשות צדקה ולהחזיר בזה גזה"כ דקנה אלא ודאי דלאו גזירת הכתוב הוא ועיק' הטעם משום דבשעת הלואה לא נקיט לגוביינא. ויש לומר לכאור' דודאי יש בני אדם שמקבלין המשכון לגוביינא אף בשעת הלואה ויש בני אדם שמקבלין רק לזכרון דברים. אבל שלא בשעת הלואה ודאי לא מקבל רק לגוביינא. ואם היה מתברר דמקבל גם בשעת הלואה לגוביינא היה בו צד קנין כמו במשכנו שלא בשעת הלואה והא דקאמר בש"ס אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה בשעת הלואה מי אמר היינו כיון דהיה רוצה לומר דר"א ור"ע פליגי בדר' יצחק ור"ע דסובר אבד המשכון אבד מעותיו על זה קאמר אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה דאז הוי בירור גמור ואנן סהדי דנקט לגוביינא אבל בשעת הלואה מי אמר דהוי בירור הא יש לנו ספק דלמא לא קבל רק לזכרון דברים ולמה יפסיד מספק אם המלוה טוען ברי דלא קבלו לגוביינא הוי הלוה כא"י אם פרעתיך ולמה סתם ר"ע דיכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך כיון דהלוה אינו יודע בברי דקבלו לגוביינא ואם המלוה טוען ברי מהראוי שיהיה נאמן כיון דגם לב"ד יש ספק על שעת הלואה אם מקבלו לגוביינא או רק לזכרון דברים. ומיושב קושית התוס' והראשונים מהא דגיטין (דף ל"ו) דהמלוה על המשכון אין שמיטה משמט מדר"י והמלוה על המשכון משמע בשעת הלואה דכיון די"ל דקבלו לגוביינא הוי הלוה כאיני יודע אם פרעתיך דלא ידע אם שמיטה משמטו די"ל דקבלו לגוביינא וכן בפסחים (דף ל"א) במלוה על חמצו נאסר לאחר הפסח דאף מס' נאסר כמבואר במג"א (סי' תמ"ט). אולם אם כן בשמיעה היה עכ"פ המלוה צריך שיטעון ברי דנקטו לגוביינא וזה לא משמע שם בסוגיא דגיטין

ויש לומר דרך אחר בישוב קושית הראשונים הנז' מהא דאינו משמט ומש"ס פסחים הנ"ל דהנה הנ"י ב"מ (דף פ"ב) הביא משם הראב"ד דהקשה איך מדמה הסוגיא לחייבו כשו"ש במלוה על המשכון מטעם פרוטה דר"י כמו בשומר אבידה דהוי ש"ש מטעם זה הא באבידה עושה המצוה כ"ז שהוא תחת ידו שצריך לשמור ובהלואה נעשה המצוה רק בשעת הלואה ומתרץ בהלואה נמי מפני שממתין ואינו מוכר המשכון עושה מצוה והרשב"א מתרץ כיון דבשע' הלואה מרויח פרד"י הוי שומר עד דמחזיר לו המשכון. ולכאורה צריך להבין דעת הראב"ד הא שפיר קאמר הרשב"א וי"ל דדעת הראב"ד דהא מבואר בש"ס ב"ק (דף נ"ו) דר"י סובר שומר אביד' כשו"ש בההיא הנאה דל"ב למיתבי ריפתא לעניא איכא דמפרשי הכי ר"י אמר כשו"ש דמי כיון דרחמנא שעבדיה בעל כרחו הלכך כשו"ש דמי ובים של שלמה שם עמד הא בכל מקום קיי"ל כא"ד אם כן מה הקשה הש"ס בנדרים (דף ל"ד) דמחזיר לו אבידה הא נהנה פרוטה דר"י דלמא באבידה הוי שו"ש מטעם כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ. ויש לומר דודאי האיכא דמפרשי לא פליגי על הסברא דראוי להיות שו"ש דמייתר דלא בעי למיתב ריפתא לעניא רק דסוף סוף יקשה אף דמרויח ויש לו שכר מ"מ אם יאמר המוצא האבידה אינני רוצה בהשכר הזה ולקבל עלי שמירה כשומר שכר להתחייב בגניבה ואבידה וצריך שמירה יתירה לשו"ש דאפי' הקפהו בחומה של ברזל וכן אם תקפו עליו שינה דהוי כאונס מ"מ חייב עד שיהיה האונס בגוף הדבר ואם המוצא יאמר מה לי לצרה הזאת די לי שאני חייב ליקח האבידה ולטפל בה ולשמור מפשיעה. ואם כן אף בסתמא מוצא אבידה מאן יימר דהמוצא נחית לחייב את עצמו בגניבה ואבידה בשביל מעט הריוח שמרויח דלא בעי למיתב ריפתא לעניא לכך הוסיפו האיכא דמפרשי כיון דרחמנא שעבדיה בעל כרחו כשו"ש דמי והיינו דזה גם כן בכלל מצות השבת אבידה לשמור אבידת חבירו בשמירה מעולה כמו שהבעלים שומרים את שלהם אם היה תחת ידו כ"כ שעבדיה מצות התורה לשמור רק עכ"פ שכר צריך שיקבל ובלא שכר לא שעבדיה רחמנא בע"כ אולם זה שכרו דמייתר דלא בעי למיתב ריפתא לעניא אולם אף דמרויח זה מ"מ אם יאמר לא הן ולא שכרו ואינו רוצה להיות שו"ש על זה שעבדיה רחמנא בעל כרחו. ולא יש שום נ"מ בין הטעם דלא בעי למיתב ריפתא לעניא לטעמא דרחמנא שעבדיה בע"כ ותרוייהו צריכין להדדי ואתי שפיר דבש"ס נדרים פריך מפרדר"י דבלא זה ודאי לא הוי כשו"ש

וא"כ לפי"ז מאי מדמה הש"ס מלוה על המשכון לשומר אבידה הא שם רחמנא שעבדיה בע"כ מחמת מצות השבת אבידה אבל במלוה מדעתו מאן יימר לן דהמלוה נחית על דעת להיות שו"ש בעד הפרוטה דמייתר כשעוסק במצוה דלמא אין רצונו להיו' בשביל זה שומר שכר והשבת אבידה לא שייך בזה כיון דמשכון אצלו מדעתו דהלוה ועל זה מתרץ הראב"ד כיון דמרויח אחר כך גם כן אחר שהלוהו כל זמן שהמשכון ת"י וממתין מלמוכרו ואחר כך כשכבר הלוהו הוי לו כאבידה כיון דהבעלים אינם יכולים לשמו' מוטל על מי שתחת ידו לשמור שמירה מעולה כמו אם היה תחת יד הבעלים שהיו שומרים חפציהם ולכך חייב בגניבה ואבידה ושכירתם הוא דלא בעי למיתבי ריפתא לעניא כמו בשומר אבידה ממש דהוי מטעם כשו"ש. ודעת הרשב"א דגם בשעת הלואה אף שהלוה נותן להמלוה המשכון מדעתו מ"מ כיון דצריך לו למעות ההלואה הוי לענין זה המשכון כאבידה ומוטל על המלוה לשמור המשכון כאלו היה ביד הבעלים ודומה לאבידה ושכירתו הוא דמרויח דל"ב למיתבי' ריפתא לעניא ולפי זה י"ל דהנה הא דבעל חוב קונה משכון מדר' יצחק לחייבו בגניבה ואבידה כתבו התוס' שהוא משום דנהנה דיכול לקדש אשה ולקנות שדה בהמשכון ואם כן הא דחייב בגו"א הוא רק מתורת שו"ש שפיר קאמר בש"ס אימור דאמר ר"י שלא בשעת הלואה והיינו כיון דלוקח מהלוה לגוביינא שלא ברצונו או אף ברצונו מ"מ מוכרח לתת לו דאם לא כן יקחו הב"ד ממנו אם כן התורה שעבדיה לחייבו בגניבה ואבידה כמו בשומר אבידה לר' יוסף דבשביל הנאה הזאת דלא בעי למיתבי ריפתא לעניא שעבדיה רחמנא שיתחייב בשמירה מעולה אבידת חבירו כאלו הבעלים היו שומרים אם היה תחת ידם כמו כן בקבל המשכון כיון דהלוה מוכרח ליתן לו והלוה אינו יכול לשמרו שעבדי' רחמנא להמלוה לשמור שמירה מעולה אף מגניבה ואבידה ושכר שמירה יש לו דנקנה לו המשכון לקדש בו אשה ולקנות בו קרקע. אבל בשעת הלואה מי אמר היינו אף דעצם הקנין שיש לו בהמשכון כשהוא שלא בשעת הלואה כמו שכ' תוס' או לענין למפרע גובה כמו שכתב הרמב"ן במלחמות מס' פסחי' ובחידושיו לקידושין (דף ח') ובריטב"א שם יש לו גם כן במשכון בשעת הלואה לא יגרע מזכותו דבר דמ"ש מ"מ מאן יימר לן דהמלוה רוצה לחייב א"ע לשמור שמירה מעולה מגניבה ואבידה בשביל הנאה מעוטה הזאת והקנין שיש לו בו. ולכך הקשה הש"ס איך נוכל לומר לר"ע דסובר אבד