אמרי בינה חושן משפט שטו

המשכון אבד מעותיו דהוא מטעם דר' יצחק דמאן לימא לן דהמלוה התרצה בזה לחייב א"ע לשמור אף דבאמת כל הקנין שיש לו בהמשכון שלא בשעת הלואה דמדקתני בקרא ולך תהיה צדקה ע"כ דיש בו צד קנין וחל קנין לחצאין כזה יש לו בו גם כן בשעת הלואה רק שלא בשעת הלואה רחמנא שעבדיה בעל כרחו מה שאין כן בשעת הלואה וכנז'. ולפי זה אתי שפיר בשמיטה דאינו משמט אף במשכון בשעת הלואה וכן בחמץ. ובקידושין (דף ח') דמשמע אף בשעת הלואה קונה משכון דבאמת כן הוא רק לחייבו בעל כרחו להיות כשומר שכר אינו רק שלא בשעת הלואה. והא דקאמר בדר' יוסף קא מיפלגי יקשה נימא גם כן לחלק בין שעת הלואה לשלא בשע' הלואה ז"א דלסברת ר' יוסף אף בשעת הלואה חייב מטעם שומר אבידה דכשהלוהו אחר כך אין ביד הלוה לשמור והוי כאבידה ורחמנא שעבדיה כמו שכתבתי בביאור דברי הראב"ד. אבל מדר"י כיון דיש לו בו קנין גם כן במשכון בשעת הלואה ובשעת הלואה לא נוכל לחייבו מטעם זה דמאן יימר לן דהמלוה רוצה בכך ושלא בשעת הלואה התורה שעבדיה ובלקח בשעת הלואה לא נתוסף לו אחר כך שום דבר ושכר להיות בעדו כשו"ש אף דהלוה אינו יכול לשומרו מ"מ שכירות אינו מקבל דעיקר שכירותו הוא במה שיש לו קנין בהמשכון לקדש בו אשה ולקנות קרקעות וקנין זה כבר יש לו בו משעת הלואה ואז לא נעשה שו"ש דלא ידענו אם נחית לזה לחייב א"ע בגניבה ואבידה בשביל זה ואחר כך כשאין ביד הלוה לשמור אין לחייבו בשביל קנין זה שיש לו בו מכבר כמו בשלא בשעת הלואה כיון דאינו מקבל שכר שמירה לא שעבדיה רחמנא בע"כ

ולמ"ש בביאור הש"ס דהא דשומר אבידה כשו"ש שהוא מטעם דרחמנא שעבדיה בעל כרחו וכן הוא טעמא דמלוה על המשכון יש לומר דאם חזר המלוה והפקידו ללוה דדעת המרדכי דאם נגנב או נאבד ביד הלוה חייב המלוה כיון דבתורת פקדון נתלו לו אכתי ברשותא דמלוה קאי וכן פסק המחבר בש"ע (סי' ע"ב ס"ג) ובש"ך (ס"ק כ"ד) הביא שהב"ח חולק ע"ז ושוב כ' (ס"ק כ"ה) דלמאן דפוסק דהוי שו"ש מטעם פרוטה דר"י הוי ליה כשו"ש שמסרו לשומר חנם דחייב השו"ש אם נגנב אצל השו"ח וה"נ דכוותי'. ולמה שכ' כיון דהמלוה לא נחית לזה לחייב א"ע בשמירה ושאם יגנב שיתחייב לשלם רק רחמנא שעבדיה בעל כרחיה דומיא דשומר אבידה כיון שאין תחת יד הבעלים לשמור שמירה מעליא חייבה רחמנא בעל כרחו להשומר שהוא ת"י לשמור תחת הבעלים ולחייבו בגניב' ואבידה אם כן זה דוקא כ"ז שהמשכון הוא תחת ידו אז בעל כרחו שעבדיה רחמנא אבל כשמסרו אף בפקדון לבד ליד הלוה שוב לא שעבדיה רחמנא שיתחייב בשמירה מעולה כשו"ש ושיתחייב בגניבה ואבידה כיון דיש ביד הבעלים לשמור ואינו דומה לשו"ש כשהפקידו ביד הבעלים דנשאר הוא בחיובו כיון דכבר נתחייב להיות כשו"ש וירדה התורה לסוף דעתן של בני אדם דשומר מתחייב א"ע לכל הכתוב בפרשה כמו שכ' תוס' כתובות (דף נ"ו) דשם התחייב ברצונו אבל במשכון דהוא רק כשומר אבידה דרחמנא שעבדיה בעל כרחו לא שעבדו רחמנא רק כל זמן שהוא ת"י ואין ביד הבעלים לשמור אבל כשהחזיר ליד הלוה אף שהחזיר רק. בתורת פקדון מ"מ כיון דביד הלוה לשמור את שלו לא חייבו רחמנא בע"כ שיתחייב בגניבה ואבידה רק כ"ז שהוא תחת ידו ועוד יבואר בזה לקמן

והנה הש"ך כ' דהר"י בר ברוך החולק על הר"י וסובר דא"ח כשחוזר והפקידו הוא משום דאינו סובר כר' יוסף רק משום דכנגד מעותיו הוי שו"ש דהו"ל כפירש שאם יאבד המשכון יפסיד חובו והאי טעמא שייך דוק' כשהמשכון תחת ידו לא כשמחזירו ללוה דתו ל"ש מלתא דשמואל אבל המחבר דפוסק כר"י הוי כשו"ש שחזר והפקידו ובאמת לשון הר"י בר ברוך המובא בהגהות מרדכי וכן מובא דבריו בתשובת מהר"ם בר"ב כרך קטן (סי' פ"ט) דכתב כל זמן שהמשכון ביד המלוה הוי עליה שו"ש בההיא הנאה דל"צ מיפק ומיעל אזוזי דוחק גדול לומר דכוונתו לדשמואל כמו שכ' הש"ך. אולם מ"מ קשה להבין הדברים דהא כבר כ' תוס' ב"מ דלא הוי שו"ש בשביל הנאה דתפס אזוזי כיון דאינו מרויח בזה וכן מבואר מש"ס דמדחוק למצוא טעם דהוי שו"ש. ולכאורה י"ל דהנה מדברי תוס' ב"מ משמע די"ל דאף לר' יוסף לא הוי שו"ש רק בדשוי אבל בלא שוי א"ח כשו"ש מצד פרוטה דר"י והתוס' דחי זאת דמ"מ מצוה קאעביד ועיין מהרש"א ב"ק (דף נ"ו) דכתב גם כן סברא הזאת לחלק וצריך להבין הטעם ועיין בתומים ויש לומר קצת דבהא דקאמר בש"ס דפליגי במלוה צריך למשכון פירש הר"ח דל"ה מלוה בלא משכון ובתוס' הקשו הא עכ"פ מצוה קא עביד ובש"מ שם ביא' דבריו וז"ל וכיון שכן משכון זה עיקר המצוה ולפיכך נעשה שו"ש עליו שהוא הגורם לפוטרו לתת לעני פרוטה ור"א סבר המשכון לאו מלוה עביד אלא עיקר המצוה במלוה תלוי אבל לא במשכון והמשכון אינו פוטרו אלא המלוה ולפיכך אינו נעשה שו"ש ביאור דבריו די"ל אף דנהנה דל"ב למיתב ריפתא לעניא מ"מ זה השכר אינו בא מכח הלוה רק דהוא גורם לזה ועיקר שכר זאת הוא על ידי הלואתו [וסובר דמשום שכר שהלוה הוי שו"ש ולא משום שטוח וניעור] ולכך י"ל דכ"ע סוברים כר' יוסף ואעפי"כ לא נעשה שו"ש בשביל הנאה הזאת שלא בא לו מכח הלוה רק על ידי הלוואתו ופליגי במלוה צריך למשכון דבלעדי קבלות המשכון לא היה מלוה לו נמצא דנטילת המשכון גורם לו ההלואה ומצוה קא עביד והוי בשביל דל"ב למיתב ריפתא לעניא. ומר סבר דאפ"ה אין נטיל' המשכון גורמת המצוה אלא ההלואה ועיין חידושי הר"ן ב"מ שם שכ' גם כן כנ"ל. אולם לכאורה יש להקשות בזה דאם נאמר דכ"ע סוברים כר' יוסף דזה דל"ב למיתב ריפתא לעני' הוי ריוח ושומר אבידה כשו"ש בשביל זה אם כן נאמר אף דבמלוה על משכון לא גרם לו המשכון זאת רק ההלואה מ"מ שוב יהיה בשביל הנאה דתפס אזוז כיון דעכ"פ מרויח יותר במה שהלוה אם לא היה מלו' וכמו בהלוהו פירות דהוי שו"ש וכמו שכ' תוס' וצריך לדחוק דסובר כיון דאין נטילת משכון מצוה אלא ההלואה בלבד אותו פרוע' דמרויח בשעת הלואה לא שכיח ול"ח ריוח ולכך לא הוי רק שו"ח אף דתפס אזוזי מ"מ כיון דליכא הרוחה מותר אם לא הלוהו

והשתא דאתינן לזה י"ל דהמתרץ דסובר דפליגי ר"א ור"ע בדר' יוסף אם בשביל דל"ב למיתב ריפתא לעניא הוי כשו"ש סובר גם כן דבשביל הנאה הזאת לבד לא הוי כשו"ש כיון דלא בא בגרמת הלוה רק על ידי הלואתו אולם שוב הוי שו"ש מצד הנאה דתפס ליה אזוזי אחובו כיון דמרויח במה שהלוה ממה שלא הוי מלוה פרדר"י. ור"א סובר כרבה פרוטה דר"י לא שכיח ואם כן לא הוי כמרויח ולא שייך לומר דתפס אחובו כמו שכ' תוס' ור"ע סובר כר"י ומרויח במה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא ואף דזה הריוח בא בגרמות המלוה מ"מ כיון שמרויח שוב הוי שו"ש בשביל דתפס אחוביה. ושוב מתרץ דלא פליגי בדר"י רק פליגי בצריך למשכון אם מצוה קא עביד או לא כמו שפירשו הראשונים ויש לומר דכיון דעיקר מה דהוי שו"ש לאו משום דמרויח דל"ב למיתב ריפת' לעניא דזה לא בא רק בגרמות המלוה ורק דמ"מ כיון דמרויח פרדר"י הוי שו"ש בההיא הנאה דתפס אחוביה אם כן זה דוקא בדשוי דלא רצה להלות רק שיהיה בטוח במעותיו אבל בדלא שוי דנראה דאינו מקפיד על זה שיהיה בטוח במעותיו אף דמצוה קא עביד מ"מ בשביל דמרויח פרודר"י בלבד לא הוי כשו"ש דלא בא רק בהגרמת המלוה. ואם כן י"ל דהא דכ' הר"י ב"ב דבמשכון בשעת הלואה או לאחר הלואה מדעתו בלא כפיית ב"ד דא"ק משכון ורק בגניבה ואבידה חייב בההיא הנאה דל"ב למיפק ולמיעל אזוזי והוא דוקא בעודו בידו הוי שו"ש ואם הפקידו להלוה אינו עוד שו"ש סובר גם כן דמשום פרדר"י הוי שו"ש ולא מטעמא דשמואל דלא משמע כלל הלשון שהוא מטעמא דשמואל רק מטעם דמרויח פרו' דר"י ורק בשביל הרוחה הזאת דגורם לו ההלואה לא הוי כשו"ש רק דשוב כיון דעכ"פ מרויח הוי כאומן בההיא הנאה דתפס אזוזי ולכן כשחזר והפקידו ביד הלוה שוב לא הוי שו"ש על המשכון. וסעד לדברים האלה דאף לטעמא דהוי שו"ש משום דמשתכר דלא בעי למיתב ריפתא לעניא הוא העיקר משום דתפס אזוזי מצאתי בתשובת הגאונים שבס' שערי צדק (שער ח' סי' כ"א) בתשובת רבינו סעדי' גאון ז"ל שכ' וז"ל וכ"כ משפט המלוה על המשכון שהוא שו"ש מפני שהוא נהנה בהפרעו חובו אעפ"י שאינו מרויח כמו ששנינו הלוהו על המשכון שו"ש לפי שהוא מקבל שכר מאת הקב"ה ונאמר בתלמוד שומר אבידה כו' ר' יוסף אמר כשו"ש והלכתא כר"י עכ"ל ומה זה שכ' שהוא נהנה בהפרעו הא עיקר הנאה הוא שמשתכר פדר"י א"ו דבשביל זה בלבד לא הוי כשו"ש דלאו בהגרמתו בא רק בהגרמת המלוה רק שמשתכר בהפרעו היינו דתפס אזוזי וכנ"ל

אולם דעת הר"י ותוס' דמטעם דמרויח דלא בעי למיתב ריפתא לעניא בלבד הוי שו"ש אף דהוי בהגרמת המלוה ועיין ש"מ ב"מ שם דלמה לא הוי שו"ש מטעם המצוה שעושה וכתב דמצות לאו ליהנות ניתנו ויש להעיר למה שכ' בהגהותי בספר דברי חיים לאאמ"ו ז"ל בדיני שומרים (סי' י"ט) הא דטבח אומן שקלקל דפטור אם לא בשכר דהקשה המע"מ אמאי לא הוי שו"ש מטעם הברכה וכ' הקצוה"ח דמצות לאו ליהנות נתנו וכתבתי שם למה שכ' הרשב"א והר"ן מס' סוכה אע"ג דמתהנה בעשית מצוה שמקבל שכר בעוה"ז ובעוה"ב כל שאינו נהנה מגופו אלא שגורם לו הנאה וריוח ממ"א אין הנאה מן האיסור דל"ח כנהנה באיסור הנאה אלא כשנהנה מגופו של איסור ויקשה למה צריך לשומר אבידה שיהיה שו"ש משום דלא בעי למיתב ריפתא תפ"ל משום דמרויח דמקבל שכר בעוה"ז ובעוה"ב ואי דשכר זה לא בא לו מיד בעל אבידה ז"א דהא גם הרוחת דל"ב למיתב ריפתא לעניא גם כן לא בא לו מיד בעל אבידה