אמרי בינה חושן משפט שיג

כיון דעכ"פ מוציאין ממון למה צריך שישבע נגד עד א' בהך דמלמד וע"כ צריך לומר דוקא בשטר דשייך גם כן חזקה דשטרך בידי דאלים טובא בצירוף חזקה דתו"ז לא שייך שישבע להפיס דעתו של הלוה ולכך אין עד א' מחייבו שבועה אבל במלוה על פה חייב לישבע וכמ"ש הקצוה"ח ודלא כדפשיטא ליה להנה"מ כאן לגבי נאמנות נגד עד אחד

ויש להסתפק אם המלוה האמין ללוה אם הנאמנות מועיל לנגד עד א' המעיד שיודע ברור שלא פרע לו או שהודה בהודא' גמורה דלא פרע לו דאם נאמר דרק בשטר הואיל דמן הדין חייב לשלם ופטור משבועה ורק כדי להפיס דעתו של הבעלים חייבו חז"ל לישבע וכשהאמין למלוה אז לא מחייבינן כדי להפיס וכמו שכתב התומים וסעד לדבריו מדברי בעל העיטור כנז' אם כן י"ל בנאמנות ללוה דמן הדין חייב אמרינן אף דהאמינו לא האמינו לפטרו משבוע' דאורייתא וי"ל אף במלוה על פה דמן הדין כשהאמינו ע"כ האמינו לפטרו אף מהיסת מ"מ נגד עד א' המחייבו שבועה מן התורה ונחתינן לנכסיו בזה כ"ע מודים דאינו מועיל נאמנות סתם ובפרט למה שכ' הסמ"ע דכשהאמין ללוה שהוא נגד הסברא דלא עשה לו טובה ידו על התחתונה בבירור וכמו שכ' לעיל

והיכא דליכא עדים על הנאמנות שנתן הלוה למלוה דיש לו מגו בעיקר הנאמנות דנאמן הלוה לכ"ע כמו שכ' הסמ"ע והש"ך וכמבואר מדברי תשובת הרשב"א כמו שכ' לעיל (סי' ס"ה) וראיתי בספר הפלאה אה"ע (סי' צ"ח ס"ק ה') שכ' אם אין רק עד א' על עיקר הנאמנות אע"ג דלא הוי לו מגו בעיקר הנאמנות שהרי יצטרך להכחיש העד מ"מ כיון שאם היה מכחיש היה נאמן לגבי העד בשבועה לא נתחזק הנאמנות אלא על פיו שפיר אמרינן ביה מגו והניח בצ"ע והגאון מאוה"ג רע"א ז"ל בהגהותיו העתיק דבריו. ותמהני הא הוי מתוך שאינו יכול לישבע ומשלם דומה להמבואר (סי' ע"ה סי"ג) וש"ך שם (ס"ק מ"ב) באם יש עד א' על הקיום בממרני מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיכול לטעון פרעתי במגו דמזויף וכיון שיש עד אחד על חתימתו לא הוי מגו והוי ליה מתוך שאינו יכול לישבע ומשלם ושם גם כן לא נתחזק אלא על פיו וה"נ דכוותי' במקוים ויש ע"א על הנאמנות הוי לי' מתוך שאינו יכול לישבע ומשלם

סי' סז בש"ע (סי' ע"ב ס"א) המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו ריבית וכ' בסמ"ע אם השתמש בו ולא קיימא לאגרא אף דהוא עביד למיג' פטור אף לצאת ידי שמים ואם קיימא לאגרא נראה מדבריו דחייב לשלם וכן כ' בנתיבות. ולכאורה הא אף בקיימא לאגרא מ"מ כאן דאינו ת"י ולא יכול להשכיר לאחר כ"ז שהוא ממושכן ביד המלוה לא גרע מאם אינו בעיר ואין מי שישתדל בעבורו להשכירו דמבואר (סי' שס"ג) דהוי כחצר דלא קיימא לאגרא ואינו חייב להעלות שכר וכן כ' בס' מחנה אפרים הלכות מלוה (סי' כ"א) כיון דאין הלוה יכול עכשיו להשכירו מדינא פטור דהוי כלא קיימא לאגרא וליכא נמי משום רבית דמאי חסרי'. אולם י"ל דהא אם נחית שלא אדעתא דאגרא במטלטלין דהוי כגזלן ושואל שלא מדעת וכשולח יד בפקדון והוי כמו גזלן דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואם כן בלא"ה פטור מלשלם שכר שימוש וצריך לומר כמו שכ' בנתיבות דאמרינן ודאי אדעת שכירות נטלה שלא לחשדהו בגזלן וזה דוקא בקיימא לאגרא דאף דהשתא לא קיימא לאגרא הואיל דאינו ת"י מ"מ כיון דקיימא לאגרא וניחא להו לבעלים אם משתמש ונחית אדעתא דאגרא לכך חייב לשלם אבל בלא קיימא לאגרא בעצם פטור ואף די"ל כיון דמ"מ אסור לכתחילה להשתמש בו מטעם איסור רבית נימא מסתמא נחית אדעתא דאגרא זה אינו דהא מבואר בטו' (סי' שס"ג) בתוקף ספינה דל"ק לאגרא אף שדעתו היה לשלם שכ' פטור וכן משמע מדברי הש"ע שם (ס"ה). אך מ"מ יש להבין דמשמע מדברי הטור דוקא בתופס בע"כ של הבעלים אז אף דגלי דעתו דנחית לאגרא מ"מ כיון דהוי כגזלן פטור אבל בלמ"ד בעלי' י"ל דחייב לשלם ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים (סי' ז"ך) בדיני גניבה וגזילה באורך בדברי הטור והביא שם דגם בתוקף בעל כרחו חולקין תוס' ב"מ (דף ס"ה) על הטור וסברו דחייב לשלם בגילה דעתו שרוצה ליתן שכר אם כן אף בל"ק לאגרא נימא דמסתמא אדעתא דאגרא נחית כיון דאם אינו נותן שכר אסור משו' ריבית. וצריך לומר כיון דלא קיימא לאגרא בעצם ואז אף אם נחית אדעתא דאגרא מ"מ בכלל שואל שלא מדעת הוא והוי כגזלן וחייב באונסין אם כן כל זמן שלא גילה דעתו דנחית אדעת' דאגרא לא מחייבינן ליה לשלם אבל בקיימא לאגרא בעצם הדבר אף דהשתא אין בידו להשכיר לאחרים מ"מ ניחא להו לבעלים מה שהמלוה משתמש בו אם נחית אדעתא דאגרא אמרינן דודאי אדעתא דתשלומין נחית. וביש"ש ב"ק פ' הגוזל הקשה ע"ד הטור הא אף בקיימא לאגרא ונחית אדעתא דאגרא מ"מ באם אין הבעלים רוצים הוי כגזלן למפרע רק אם רצו בשכר חייב לשלם אם כן אף בלא קיימא לאגרא נמי נימא כן דתליא ברצון הבעלים. ויש לומר להמבואר בש"ך (סי' שנ"ח) בלוקח דבר שאין הבעלים מקפידין דאם באו אח"כ וגלו דעתייהו הוי למפרע כלקח בהיתר ולא תליא ביאוש שלמ"ד אם כן אתי שפיר דעת הטור דאם קיימא לאגרא כשהבעלים רוצים אחר כך בהשכירות הוי למפרע כירד ברשות ולא הוי כגזלן אבל בלא קיימא לאגרא לא מהני הרצוי של אחר כך ואף אם התרצו אחר כך כיון דאז לא ידעו וליכא אנן סהדי דנ"ל ולהיפוך אנן סהדי דל"נ להו כיון דלא קיימא לאגרא לכך אף שהתרצו אחר כך לא מהני על למפרע ועד עתה הוי כגזלן וחייב באונסין לכך פטור משכירות. וה"נ במשכון בקיימא לאגרא אנן סהדי דנ"ל להבעלים אם נחית אדעתא דאגרא לכך חייב לשלם ואמרינן מסתמא נחית אדעתא דאגרא שלא יהיה גזלן אבל בלא קיימא לאגרא דלא מהני אף אם התרצו הבעלים אחר כך להפקיעו מדין גזלן כיון דעצם הדבר ל"ק לאגרא לכך פטור מלשלם שכר שימוש

ומ"ש הטוש"ע צריך כו' שהוא כמו ריבית כ' הסמ"ע דריבית ממש ל"ה הואיל וגוף הלואה לא נתרבה ועיין נתיבות ביאור דבריו ומ"מ קשה למה ל"ה עכ"פ אבק ריבית ולמה כ' הטור כמו ריבית וביו"ד (סי' קע"ב) מבואר דבלא נכייתא הוי א"ר ועוד דשם משמע דהטור מסיק כדעת רש"י דבית חמור ומטלטלין חמור מבית וכבר האריך בזה בס' כהונת עולם שם. ונראה דודאי בדבר שאין דרך להשאיל לחבירו לא איצטריך הטור להשמיענו דגזל הוי כשמשתמש במשכון שלא מדעת בעלים ואטו ברשיעי עסקינן שצריך ליזהר שלא ישתמש בשל חבירו שלמ"ד בעלים רק אתי לאשמועינן דאף בדברים שאין בעה"ב מקפידין ודרך בני אדם להשאיל לחבירו בחנם וגם שלמ"ד בעלים דצריך ליזהר שלא ישמש במשכון שלמ"ד בעלים וכמבואר בטור וש"ע יו"ד (סי' ק"ס ס"ז) דצריך ליזהר מלהנות מלוה שלא מדעתו אפילו בדבר שהיה עושה לו אם לא הלווהו ועיין שם בש"ך שכיון שנהנה ממנו שלא ברשותו נראה שסומך עליו שבשביל מעותיו יסבול לו

ואם היה פחת על ידי ששימש בהמשכון כ' התומים דמגלגלין עליו את הכל ובנתיבות תמה עליו דזה דוקא בקרקע דאינה נגזלת אבל במטלטלין אם נטלם ע"ד שאלה שלמ"ד אם אינן עשוין לשכר אין צריך לשלם רק הפחת כמבואר (סי' שס"ג ס"ה) ולכאורה יש לומר דהא מבואר מש"ס ב"מ (דף מ"א) דאף שומר השולח יד ומשתמש בהחפץ אינו חייב רק כשמשך ובתשמיש בלבד לא יצא מרשות בעלים וכמו כן יש לומר בשואל שלא מדעת אף דהוי כגזלן מ"מ אם לא עשה הגבהה רק בשימוש בעלמא לא קנה שיתחייב באונסין וכן כ' המחנה אפרים דיני גזילה (סי' י"ב) דאף לדעת הטור (סי' שס"ג) אם נטלה ע"ד שאלה אינו משלם רק' הפחת ולא שכר מה שנשתמש דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה מ"מ אם לא משך הכלי רק משתמש במקומו לא קנה הגזילה וחייב לשלם ועיין בס' ד"ח דיני שומרים (סי' ט') שהאריך אאמ"ו ז"ל שם לבאר כן בטעם וסברא דשימוש לא הוי קנין המועיל לכך אם היה הגבהה להשתמש קיימא ברשותו לענין אונסין וחשוב כגזלן וצריך השבה מעליא אבל אם לא עשה קנין רק שימוש בעלמא לא קיימא ברשותו ואני הוספתי שם על פי דברי ריטב"א (פ"ב) דקידושין דאף בשואל מדעת התחלת מלאכה ושימוש לא הוי קנין רק מדרבנן וממילא בשואל שלמ"ד דהוי איסור לא מצינו דאמרו דבשימוש יהיה קנין שיעמוד ברשותו לענין אונסין ושיהיה בידו בקנין גזילה וממילא י"ל דצריך לשלם שכר שימוש דהוי כמו בגוזל קרקע דאפילו ירד בתור' גזילה צריך להעלות שכר על מה שנשתמש. וכן ראיתי מבואר בדברי רמ"ה ב"ב (פ"ח) במתניתין דהשולח בנו אצל חנוני דפליגי חכמים ור"י בנטלה למוד בה לאחרים וקתני במתניתין ומודים חכמים לר"י בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנוני לתוכה שפטור כ' הרמ"ה דמודי' אם מדד לאחרים דפטור מתשלומי צלוחית דכיון דלא אגבהה לא קיימא ברשותיה עיי"ש (אות ט"ו וק"כ) הרי מבואר אף דהשתמש בהצלוחית למדוד לאחרים מ"מ כ"ז דלא שקליה לא קיימא ברשותו וא"כ י"ל דוקא בשומר כשנוטל להשתמש הוי ההגבהה לצורך שימוש קנין חשוב כמו בשאר גזלן וקיימא ברשותו אף אחר השימוש ויש לו דין גזלן אבל במשכון דבלא"ה כבר יצא מרשות הבעלים ואין ברשותן דהבעלים להקדישו ובפרט אם בע"ח קונה משכון הוי כיש לו להמלוה קנין בו אם כן ההגבהה אינו עושה שום קנין להוציא מרשות בעלים ולהכניסו לרשותו דהא בלא"ה כבר יצא מרשות בעלים וקם ברשותו ומה תוסיף ההגבהה לעשות קנין. ועיין ספר המקנה קידושין (סי' כ"ח סי"ב) שכ' בגזל משכון שבידו כיון דקיי"ל דלא מקרי שליחות יד רק כששלח בו יד על מנת לחסרו אבל בלא"ה