אמרי בינה חושן משפט ל

בש"מ (סי' שנ"ד) ע"נ דמטעם שומר אבידה עכ"פ הוי כש"ח. אלא נראה דאף באונסין חייב הואיל דלא גרע משואל דכל הנאה שלו דרוצה לקנות וכמו גזלן דעלמא כמבואר סנהדרין (דף ע"א וכ"כ זה אף שקבלו ברצון הבעלים מ"מ כיון דל"מ קנינו מטעם דאי עבד ל"מ ואף דגלי לן רחמנא דבגזילה אי עביד מהני ונקנה בשינוי והמ"מ (פ"א) מגזילה יליף מזה לענין לאו דלא תחמוד דאי עביד מהני כבר כתב השעה"מ שם דהיינו היכא דעבר מקודם על הלאו אבל אם עבר בשעת הקנין על הלאו לא גלי ואי עביד ל"מ א"כ כמו כן בשוחד הואיל דעבר על לאו בקנינו ל"מ מ"מ כבר יצא הדבר מרשות הבעלים שנתנו לו מדעתו והואיל דכיון לקנות ולזכות בו וכל הנאה שלו י"ל דחייב אף באונסין ולא משכחת ללקות עליו ואף די"ל דאינו חייב בהשבה כמו גזלן רק כמו פקדון מ"מ לענין אונסין משמע דחייב הואיל דרצה לקנות וכל הנאה שלו

ועיין תוס' ב"ק (דף י"א) ד"ה אין שמין דכ' דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא מתחייב אלא כמו שהזיק. ומצינו במזיק שהגביה להזיק אף דלא נתכוין לקנות מ"מ חייב באונסין וכמו כן מצינו באומר לשלוחו צא וגנוב לי דהמשלח לא קנה דאשלד"ע מ"מ השליח חייב באונסין הואיל שנתכוין להוציא מרשות בעלים אף דלא נתכוין לקנות לעצמו כלל מ"מ כיון דנתכוין להזיקו נעשה גזלן והטעם כמ"ש בנתיבות (סי' רצ"ב ס"ק ה') כמבואר בש"ס ב"ק בזורק מטבע ש"ח לים דאם הגביה השבה בעי למיעבד. וה"נ בליקח שוחד אף דהבעלים נתנו לו מדעתם מ"מ כיון שיש סיבה שנותן לו בשביל שידין לו והתורה הקפידה ע"ז שלא ליקח שוחד כדי לדון לו הוי רצון זה כאונס והוי כלוקח שלא מדעתו והוי כגזלן ממש וחייב באונסין ואף די"ל דמ"מ אם נעשה שינוי בהחפץ שנתן לו ל"ק דבגזלן שלמ"ד גלי רחמנא כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעי לשלימי דשם הוא דגלי כיון שהיה הכל שלמ"ד ובשעת קנין עשה העבירה כמו שכתב השעה"מ אבל בשוחד י"ל דהלקיחה אם לא יהיה דיין ולא ידין אינו עובר ועיקר הלאו הוא נגמר כשדן אח"כ ביניהם י"ל דבזה לא גלי קרא דיקנה בשינוי וצ"ע בזה ומ"מ ניהו דאפשר דלא קנה בשינוי כמו גזלן ממש מ"מ באונסין נראה דחייב הואיל דנתכוין לקנות וכל הנאה שלו

וראיתי אח"כ בספר מוצל מאש (סי' ב') שכ' לחקור דיין שלקח שוחד והתרו בו למה לא ילקה ולא מצינו מלקות בזה ולא מנה הרמב"ם ז"ל וכן דיין שהטה את הדין והתרו בו וכתב ולזה י"ל דא"ב מעשה וגם בלקח שוחד בשעה שלקח עדיין הוא התראת ספק דשמא לא ידון ובשעת גמר דין הוי א"ב מעשה אבל בדיין המטה דין אם נו"נ ביד והתרו בו למה לא ילקה ואע"ג דאין במעשיו כלום דחוזר הדין אפי"ה לרבא ילקה דעבר אמימרא דרחמנא עכ"ד. ולא אדע לכלכל דברי קדשו הא אם הטה במזיד ונו"נ ביד הוי גזלן וממון משלם ולא לקי ואף דהדין ג"כ חוזר מ"מ כבר נתחייב לשלם ממון אם אין לו להבע"ד להחזיר א"כ החיוב תשלומין פוטר אותו ממלקות וכן בעבר ולקח שוחד אף אם התראת ספק שמיה התראה מ"מ כיון דחייב להחזיר הממון אין בו מלקות דהוי לאו הניתן לתשלומין ועיין בדברי חיים דיני דיינים (סי' ב') מ"ש שם אאמ"ו ז"ל בזה ומ"ש בעניי שם בהגהותי

ויש לחקור אם קבלו עליהם לדון קרובים או פסולין אם חייבין ג"כ בלאו דלא תקח שוחד די"ל דוקא הני דמצוין לדון חייבין בלאו דלא תקח שוחד אבל הנך דלא רמיא עליהן החיוב לשפוט י"ל דליכא לאו לגבייהו וראיתי בספר החינוך פ' משפטים בל"ת שלא יקח הדיין שוחד דסיים ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים שהם דנים והעובר עליה כו' לוקה לפי שניתן להשבון מדכתב דוקא בזכרים שהם דנים משמע דבנקבות אף שקבלו עליהן מ"מ כיון דהם אינם בכלל דיינים ופסולין לעולם אם קבלו שוחד לא עברו על לאו ואינם באזהרה הזאת וממילא א"ח להחזיר ומ"מ י"ל דוקא נקבות דאינם לעולם בכלל דיינים אבל קרובים או פסולין ישנן ג"כ באזהרה הזאת ואם קבלו עליהן דהדין קיים ישנן בחיוב דלא תקח שוחד ואם קבלו חייבין להחזיר. וראיתי בשער משפט שחקר לענין בע"ד שקבלו עליהם קאו"פ ונטל שכר לדון אם דינו בטל די"ל כיון דליכא חיוב עליו לדון ומה"ת פסול רק שהם קבלוהו עליהן מותר ליטול שכר אף לכתחילה עיי"ש ולא נהירא לענ"ד דאטו אם יש בעיר ב"ד קבוע ובא לדון בפני אחר דיכול למנוע א"ע לדון ביניהם יהיה רשאי ליטול שכר זה ודאי אינו כיון דמ"מ מקבל אותם ודן ביניהם עובר שמלמד חקים ומשפטים וצריך ללמד בחנם וא"כ כמו כן קאו"פ כיון דעכ"פ מקבל אותם לדון ביניהם אף שאינו מחויב בדבר ויכול לסלק א"ע מזה מ"מ כשדן ביניהם דין תורה צריך לדון בחנם ואם דן בשכר דינו בטל מטעם קנס כמו כל דיין הדן בשכר דדינו בטל. ומ"מ י"ל אף דודאי אינו רשאי לקבל שוחד אף לחייב את החייב מ"מ בלאו אינו עובר וכשקבל א"ח להחזיר וצ"ע

וכן יש לחקור אם עובר בלאו כשקבל שוחד מן פשרה או לא וי"ל דהא מבואר בטוש"ע (סי' י"ב) דכמו דמוזהר שלא להטות את הדין כך מוזהר שלא יטה הפשרה לאחד יותר מחבירו ובש"ס סנהדרין (דף ל"ב) יליף מדכתיב צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה ופירש"י צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו א"כ הקרא דלא תקח שוחד קאי הן על דין הן על פשרה דאזהרה דצדק צדק קאי אדלעיל מיני' לא תטה משפט כו' ולא תקח שוחד רק צדק צדק תרדוף כיון דבהנך קראי קאי על דין ועל פשרה. הן אמת דרמ"ה שם מפרש דקרא בצדק תשפוט לישנא דתשפוט גבי דינא קאי ואחד לפשרה צדק צדק תרדוף ומדלא כתיב בה הלשון משפט ש"מ גבי פשרה קאי והאי דכתיב חד צדק גבי דין ותרי גבי פשרה משום דדין לא בעי עיונא וצילותא כולי האי אלא למפסקיה אליבא דהלכתא וליכא למיחש שמא יחייב את הזכאי ויזכה את החייב אבל פשרה צריכא עיונא טפי ולעיין לפי שיקול הדעת ולראות מי מהן אומר אמת ועל מי ראוי להחמיר יותר עיי"ש. ולדבריו י"ל כיון דבקרא כתיב לא תטה משפט וגו' ולא תקח שחד קאי על משפט שהוא דין וקרא דלאח"כ צדק צדק דקאי על פשרה ע"ז לא קאי הלאו דלא תקח שוחד. אך מ"מ י"ל דאתרוייהו קאי ועובר בלאו דלא תקח שוחד אף בפשרה כיון דמוזהר ע"ז לעשות בצדק ועוד כתיב ב' פעמים וגבי לאו דשחד כתיב ויסלף דברי צדיקים י"ל דקאי גם על פשרה דהוא בלאו וממילא אם קבל חייב בהשבה וכן מסתבר

סי' יז והנה אף דבקבל שוחד חייב להחזיר ולמ"ש הב"ח הוא מטעם דאי עבד ל"מ כ' בספר נתיבות בשוכר עדי שקר והעידו לו א"ח להחזיר כיון דלא כ' רחמנא ללאו על הלקיחה רק שלא להעיד שקר דומה לאתנן בעד ביאה אסורה דא"צ להחזיר והביא דברי רש"י ר"ה (דף כ"ב) דאם השלים התנאי דא"צ להחזי'. ונראה מטעם הנ"ל אם עדיין לא נתן ג"כ חייב ליתן ומוציאין בדיינים דדומה למי ששוכר פועל לעשות לו מלאכה באיסור דנראה ג"כ דחייב לשלם לו שכר מלאכתו וכמו באתנן זונה דחייב ליתן מה שהבטיח ומבואר בר"ן ורא"ש ע"ז (דף ס"ב) בהא דפריך הש"ס והא קמחסרא משיכה דהקשו הא שכר פעולה ל"ב משיכה וקנין דפועל העושה עם בעה"ב קנה שכרו וביאה דבר שנותנין עליו שכר וכתבו דמ"מ גוף החפץ לא קנה אף דחייב בדמיו עכ"פ מבואר דשכר חייב ליתן כמו שפסק וכמבוא' ב"ק (דע"א וב"מ דצ"א) אתנן אסר' תור' אפי' בא על אמו מטעם אף דקלב"ד מ"מ כיון דלצאת י"ש חייב חל עליו איסור אתנן ועכ"פ היכא דל"ש קלבד"מ מוציאין ממנו אף בדיינין הרי אף דפעולת עבירה היה מ"מ שכרו חייב ליתן ולשלם כמו שפסק א"כ בשוכר עדי שקר אף שלא נתן מהראוי לומר שיהי' חייב ליתן כיון שעשו פעולתם חייב כמו שהבטיח שכר פעולה ואף דכ' הרא"ש והר"ן דביאה דבר שנותן עליה שכר מ"מ להעד עדות שקר ג"כ דבר שנותנין ע"ז שכר. וראיתי בתשובת ר"י באסן (סי' ע"ד) שכתב בפשיטות וז"ל דהאומר לחבירו עשה דבר פלוני ואתן לך כך וכך ועשה חייב ליתן לו מה שאמר אעפ"י שיש דבר עבירה בדבר ההוא שעשה חבירו ע"פ ויש ע"ז כמה ראיות אחת מהנה אתנן הזולה עכ"ל הרי כמ"ש ועיין ש"ך (סי' פ"ז ס"ק נ"ח) וברמ"א שם מי שתובעתו אשה שהתנה לה דבר באתננה חייב לישבע היסת

ובס' חתם סופר חח"מ (סי' פ"ז) כתב דלמאי דקיי"ל מקח שנעשה באיסור אינו קונה משום דאי עביד ל"מ א"כ באתנן במאי יקנה וכתב הואיל דגלי קרא דיקנה וכיון דכל חיובו הוא חידוש דיקנה במה דאמר רחמנא ל"ת אין לך בו אלא חידושו דקרא איירי אפילו בא על אמו והתם ליכא חיובא אלא בבא לצאת ידי שמים ולא להוציא בדיינין והה"ד לכל אתנן אף דליכא קלבד"מ לא מתחייב אלא לציד"ש ולא להוציא בדיינין דל"מ מאי דאמר רחמנא ל"ת אלא מה דגלי קרא ולא יותר ולדבריו הי' נ"מ גדולה בין אביי ורבא דאי עביד מהני הדין דחייב לשלם האתנן ומוציאין אף בדיינין ולרבא דל"מ אינו חייב רק בד"ש וזה דבר תימא ולא משמע כן רק היכא דשייך קלבד"מ אין מוציאין בדיינין אבל חיוב רמיא עליו וכמו שכתב רש"י ז"ל דאף תפיסה מהני רק הב"ד אין דנין רק משום רשעה אחת אבל היכא דליכא רק רשעה אחת מוציאין אף בדיינין גם אם נאמר דחידוש הוא מניין לנו לומר דאף האומר לחבירו הא לך טלה זה ותלין שפחתך אצל עבדי דהוי אתנן כמבואר מתניתין דמס' תמורה ומבואר אף אם נותן בעד אחר ג"כ קנה נימא הא סתמא דקרא איירי שהבועל הוא הנותן האתנן וכמו שכתבו תוס' ב"ק וב"מ שם וכיון דזה הוי חידוש דבכ"מ אי עביד ל"מ רק באתנן דגלי נימא דוקא אם הבועל הוא המתחייב ולא כשאחר נותן ונאמר דל"מ ולא קנה כלל ולאו תורת אתנן ע"ז. א"ו דאין זה ענין לאי