אמרי בינה חושן משפט שז

וכיון דעיקר התקנה היה לתועלת המצווה השכ"מ הי' ס"ד דמהראוי לקיים דבריו אף אם ציוה לתת לעכו"ם כדי שלא תטרוף דעתו דישראל לכך כתב הרמב"ם דהוי כמו שצוה לעשות עבירה בנכסיו דאין שומעין לו ולא חיישינן במקום איסור לטריפת דעתו ושוב לא נשאר רק לקיים דבריו שיהיה כקנין המועיל אף במקום איסור' דלא פלגי חז"ל בתקנתן ובזה אמרינן שוב דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן אבל בשאר ענינים שהוא נגד ישראל חבירו בזה אמרינן כיון דעשו חז"ל תקנה דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי מהני אף במקום איסור דלא פליג חז"ל בתקנתם רק בקטן שהגיע לעונת הפעוטות כיון דמן התורה הריעותא הוא מצד המקנה דאין בכחו להקנות בזה חידש הר"ן דלא מהני במקום איסור כיון דאין לו דעת להקנו' ובמקום איסור דלא שייך כדי חייו לא תקנו וכן היכא דהקנין הוא ממילא כמו בעל בנכסי אשתו דאין עושה שום מעשה קנין רק ממילא זוכה בנכסי אשתו בכח תקנתם של ב"ד בזה במקום איסור לא תקנו. ומה"ט יש לדון דדוקא בשכ"מ שמצווה לתת לעכו"ם אין שומעין לו דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן אבל אם מצווה לתת לבעל עבירה ורשע גמור או אף למומר דאעפ"י שחטא ישראל הוא שומעין לו דלא פלגו חז"ל בתקנתן. ומצאתי בכנה"ג (סי' רנ"ו אות ז') שכ' משם מהר"א גליקו ז"ל דמהני צוואתו ליתן למומר וכ' הטעם דלא כ' הרמב"ם אלא לעכו"ם גמור אבל מומר אולי יחזור ליהדותו ולמה שכ' י"ל כן דלא מצינו רק לעכו"ם לא עבדו תקנת' וצ"ע לדינא

אמנם נראה אף דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן מ"מ מה שתקנו חז"ל לקנין המועיל בין אדם לחבירו זה מהני אף בעכו"ם כמבואר מדברי רבינו ירוחם המובא בקצוה"ח (סי' קכ"ג) דמהני קנין אגב להקנות לעכו"ם ודלא כמו שכ' התומים שם [ואף דהר"י כ' זה לדון לענין הפקעת קדושת בכור להקנות לעכו"ם אוזן בקנין אגב והוא סובר דקנין דרבנן ל"מ לעניני דאורייתא כמו במקדש במלוה על פה במעמד ג' צ"ל דוקא שם דל"ש קנין המועיל רק על ידי מעמד ג' ומדרבנן בזה לא מהני מן התורה אבל דבר ששייך בו קנין המועיל כיון דתקנו חז"ל אגב שהוא קנין המועיל מהני אף להפקיע איסור תורה או כיון שהקנה בקנין דרבנן טרם שבא הדאורייתא וכמו שכ' הנו"ב מהד"ת אה"ע (סי' נ"ד) לחלק בכה"ג] ובודאי הרבינו ירוחם לא יחלוק על רבו הרא"ש ז"ל דמבואר בדבריו ב"ק (דף י"ב) דס"ל דקנין אגב הוא רק מדרבנן. ואם כן מבואר דבכה"ג עבדינן תקנתא אף לעכו"ם. וכן מבואר מדברי הרשב"א בתוה"ב (בית ה' ש"ב) דמהני קנין אגב לגבי עכו"ם לקנות מישראל אף דסובר גם כן ב"ק שם דקנין אגב ל"ה רק קנין מדרבנן. ותמהני על הקצוה"ח (סי' קצ"ד) דמשיג על ס' אמונת שמואל דכ' לענין הפקעת בכור דיכול להקנות לנכרי על ידי קנין אגב הא לדעת הר"י לא מהני ואיך לא זכר דברי הרבינו ירוחם אשר הביא בעצמו דמהני. גם מה שכ' דיש לחוש לדעת הע"ש והסמ"ע דאם מכירת שטרות הוא רק מדרבנן עכו"ם אינו קונה בתקנתא דרבנן. ובסי' (ס"ו ס"ק ל"ב) הביא ראיה לדבריהם מש"ס ב"ק (דף צ"ו) דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן והרי לפנינו דעת הר"י והרשב"א דמהני מה שהוא לקנין אף לגבי עכו"ם. ומה דאמרינן בש"ס ב"ק הנז' דתקנת' לעכו"ם לא עבדינן יש לחלק טובא דשם אין הנגזל מקנה השבח גזילה להגזלן רק חז"ל ראו לתקן מפני תקנת השבים להקל עליהם שלא יצטרכו להחזיר לכך אם מכרו לעכו"ם מוציאין ממנו דבאופן זה לא תקנו שהעכו"ם יזכה בדבר שאינו שלו. ודומה למריש הגזול שבנאו בבירה דאינו חייב לסתור הבירה ויכול לסלקו בדמים אבל אם נסתר הבנין חייב להחזיר בעינא כן נמי בזה אף אם בא הגזלן להחזיר לבעלים היה זוכה בהשבח מפני תקנת השבים מ"מ אם מכרו לעכו"ם בטרם שהשיב ובא הנגזל להוציא ממנו בזה לא תקנו לעכו"ם וביותר הא אף מה"ד אם היה רוצה הגזלן לצאת יד"ש ולהחזיר אף השבח ודאי תבא עליו ברכה דחז"ל לא תקנו רק להקל על השבים ולכך במכרו לנכרי מוציאין. אבל מה שתקנו לקנין המועיל מהני אף לגבי עכו"ם לקנות מישראל כיון דיש ד"א מקנה וזה גומר להקנות וזה לקנות ואינו חסר רק מעשה קנין בזה מה שתקנו חז"ל לקנין המועיל כל אפין שוין והא ודאי אם ישראל קנה מחבירו דבר בקנין דרבנן ומכר אחר כך לעכו"ם דאין מוציאין ממנו ובשבח גזילה אינו כן אלא ודאי דרק שם כיון דליכא דעת מקנה רק הפקעת זכות ישראל לגבי גזלן מפני תקנת השבים בזה לא עשו תקנתא לגבי עכו"ם ואינו ראיה כלל משם למכיר' שטרות ואף לדעת הסמ"ע והע"ש דסוברים דלא מהני למכור שטר בכתי' ומסירה לעכו"ם י"ל דהוא דוקא בזה כיון דמן התורה ליתא במכיר' כלל מטעם דהוי דבר שא"ב או מטעם דאין גופו ממון בזה כיון דעיקר תקנתן דחז"ל שיחול עליהן קנין י"ל דלעכו"ם לא תקנו וגם כיון דהשאירו בשביל זה זכות לגבי המוכר שיכול למחול וכיון דהריעותא מצד דבר הנקנה דלא שייך ביה קנין בזה לא הוי רק תקנה וי"ל דלא תקנו לעכו"ם וכן במתנת שכיב מרע דמקנה על לאחר מותו בשעה שהריעותא מצד המקנה דכבר יצאו הנכסים מרשותו ובחזקת יורשים המה ולאו ממון דידיה הוא וכמו שכתב רש"י גיטין (דף ט' ע"ב) דחייל רשות יורשין או דאין כאן המקנ' רק מתקנת חכז"ל תקנו שיהי דבריו ככתובים ומסורים בזה לא תקנו לעכו"ם וכמו שכ' בביאור דברי הרמב"ם. אבל היכא דהדבר הנקנה הוא בר קנין וגם הקונה והמקנה בני קנין הם רק הריעות' במעשה הקנין בזה לכ"ע מהני אף לגבי עכו"ם שיקנה וכמבואר מדברי הרשב"א והרבינו ירוחם הנז' ע"כ כתבתי במ"א

ובדברי הנתיבות (סי' ס"ו ס"ק ל"ה) שכתב וכלל גדול הוא בדין זה לפענ"ד שכל מקום שבדיניהם הוי קנין מועיל קנין דרבנן גם כן לעכו"ם ובדבר שבדיניהם לא הוי קנין אף דבישראל הוי קנין דרבנן לא תקנו בעכו"ם כיון שהוא יותר מן בדיניהם הא בחיוב קנין במעמד ג' אם המגו הוא עכו"ם דלא מהני מבואר בש"ע (סי' קכ"ו סכ"ב) דאם הנפקד א"י להשמע מהעכו"ם לפי שבדיניהם הוא חייב ליתן לו יתן להעכו"ם והוא פטור ועיין בש"ך (ס"ק צ"ז) משם הפוסקים דאיהו דאפסיד אנפשיה כיון שידע שצריך ליתן לו ומבואר דמן הדין לא צריך ליתן לו אף אם בדיניהם הוי חיוב רק מטעם דאינו יכול להשמט ואיהו אפסי' אנפשיה פטור הנפקד א"ו שם הוא מטעם אחר הואיל דמן התור' אינו יכול לזכות בעד עכו"ם ומעמד ג' עשאו כמו שזוכה בעדו ואכ"מ בזה]

נחזור לדברינו די"ל היכא דהמכירה משטרות הי' באיסור כמו שכ' לעיל דלא מהני כיון דלגבי איסור י"ל דלא תקנו ולדעת הע"ש והסמ"ע דהואיל דלא משכחת קנין מן התורה בהו לא תקנו אף לגבי עכו"ם י"ל נמי דלא מהני לגבי איסור וכמו דלא מהני מחילת קטן מה"ט. ונ"מ גם כן באם ישראל מכר לחבירו שטר שיש לו על אחר בכתיבה ומסירה וקבל עליו אחריות דאסו' מצד איסור ריבית אף דבריבית גלי רחמנא דאי עביד מהני וגם אם קבל גלימא דריבתא אינו חייב להחזיר רק הדמים וקנה גוף החפץ מ"מ זה דוקא בדברים שהמה בני קנין מן התורה אבל במכירת שטרות אם אינו מן התורה רק מדרבנן י"ל דבמקו' איסור לא תקנו. וי"ל אף להסכמת הפוסקים דמהני כתיבה ומסירה אף לגבי עכו"ם היינו כיון שהוא תקנה לתועלת העולם לא פלגי חז"ל בין עכו"ם לישראל כיון דעכ"פ יש דעת קונה ומקנה אבל במקום איסור לא תקנו כלל שיועיל קנין כתיבה ומסירה. שוב ראיתי בנתיבות (סי' רל"ה) שכ' דדין זה היכא דעשה שלא כהוגן דלא מהני קנינו שהקנה הקטן הוא דוקא שם שלא הוי רק משום כדי חייו ולא תקנו שיחיה עצמו בדבר האיסור אבל בגדול מהני קנין דרבנן אפילו במקום איסור ומ"מ צ"ע היכא דהדבר ליתא בקנין כלל מה"ת כמו אם מכירת שטרות אינו מה"ת אם מהני הכומ"ס שהוא רק מדרבנן במקום איסור

לו) היכא דהלוקח השט"ח חייב להלוה הביא הש"ך (ס"ק ע"ד) דע' הראנ"ח ז"ל דשוב א"י המוכר למחול והש"ך משיג עליו כיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה א"כ ל"ה כאלו כבר גבה ועיין מח"א דהמליץ בעד הראנ"ח כיון דהיכא דשניהם שוין בנכסים אמרינן אפוכי מטרתא למה לי וכבר השיג על דבריו בדברי משפט אא"ז מ"ו ז"ל כיון דנ"מ לענין זה שיועיל המחילה אמרינן זה גובה וזה גובה ועיין קצוה"ח ובמה שכ' אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני הלואה (סי' ל"ב) ואני כתבתי שמה בהגהה ונדפס שלא במקומו דמבואר בטור (סי' פ"ה) דאף בשוין בנכסיהן מ"מ לא הוי פרעון חוב רק הב"ד לא פסקו גבייה אבל קודם שפסקו הב"ד שזה יהי' עומד בשלו וזה יהיה עומד בשלו החיוב נשאר לכל א' שעבוד הגוף של חבירו דהא מבואר שם דאם א' מכר שטר חוב לאחר יכול הלוקח לגבות שאין השטר בחזקת פרעון אלא שאין הב"ד נזקקין להן ועיין שם בש"ע ובסמ"ע ומבואר ממילא כשמכר לאחר כיון דנשאר שעבוד הגוף דיכול למחול. אולם יקשה מהא דמבואר בש"ע (סי' ע"ב סי"ז) היכא דתובע לחבירו והנתבע יודע דחבירו חייב לו גם כן יכול לישבע דאינו חייב לו ועיין שם בש"ך (ס"ק ע"ט)

וראיתי בריב"ש (סי' שצ"ו) שהקשה כן על הרמב"ן דסובר אף בשוין בנכסי' מ"מ שעבוד כ"א קיים הוא ואינו כמו שנפר' חובו ואי מכר חד לשטרו גובה הלוקח איך קילס הרמב"ן ז"ל דבר הגאון ז"ל למעבד חושבנא במלוה ומלוה אפילו בשוין דיכול לישבע כיון ששעבוד כל א' קיים וכ' דאפשר שסובר דבסתמא שעבוד שניהם קיים עד שיסכימו שיצא זה בזה ומ"מ כשהוא מלוה ומלוה והאחד כופר במה שחייב ותובע לחבירו חובו בב"ד הו"ל כאלו אומר עשיתי חשבון ואתה חייב לי כך א"כ גם זה יכול לעשות חשבון ולומר עשיתי חשבון שאיני חייב לך והרי שניהם נסכמים בחשבון עיי"ש