אמרי בינה חושן משפט שח

ומשמע מדבריו דדוקא היכא דתובע לו בב"ד אז יכול למעבד חושבנא ולישבע שאינו חייב לו אבל כשתובע אותו חוץ לב"ד אז אינו יכול לישבע שאינו חייב לו כיון דשעבוד כל א' קיים. ולפי זה בנידון דידן בלוקח שטר חוב אף אם תבע אותו כיון דלא הסכימו שיצא זה בזה שעבוד שניהם קיים ושוב יכול המוכר למחול השעבוד הגוף. אולם אם כבר תבע אותו בב"ד אף שלא פסקו שיצא זה בזה לדברי הריב"ש בכה"ג הו"ל כמו ששניהם נסכמים בחשבון ושוב אינו יכול למחול. אולם יש לומר לדעת הרמב"ן כל זמן שלא פסקו הב"ד נשאר שעבוד שניהם קיים והא דסובר דיכול לישבע שאינו חייב לו היינו או דבמקום פסידא בכה"ג עביד אינש דינא לנפשי'. או כיון דאף דנשאר השעבוד של זה על זה מ"מ אינו יכול לגבות אם השני חובות ידועים להב"ד אם כן זה שיודע בעצמו שחייב לו כנגדו שפיר יכול לישבע שאינו חייב לו לשלם. וכן משמע קצת דעת הרמב"ן דהא כ' אף אם חייב לו ממון ויש לו פקדון אצל המלוה והנפקד כופר בפקדון וטוען להד"מ או החזרתי לך דהוי כמודה שלא נאבד באונס וכיון שיודע שפקדונו אצלו יכול לישבע שאינו חייב לו כמבואר בש"ך (סי' ע"ב ס"ק פ') ויקשה כיצד ישבע ויעשה חשבון שאינו חייב לו הא אם יחזור לו הנפקד פקדונו נשאר הוא חייב לשלם הממון בעינא א"ו דיכול לישבע דאינו חייב לו לשלם עכ"פ. ואולם י"ל דבאמת עושה חושבנא ומסלק לחובו בשוה כסף מפקדונו ובמקום פסידא יכול לסלק בשוה כסף כמבואר תוס' כתובות (דף צ"ב) ונ"מ דלאחר שנשבע שוב אין הנפקד חייב להחזיר הפקדון בעינא כיון דיצא זה בזה וכבר הקנה לו הלוה הפקדון בתורת פרעון חוב ולעולם דצריך לישבע שאינו חייב לו וכדעת הריב"ש דצריך לישבע שאין אצלו כלום ממה שתובע ממנו ולכך הקשה כיון ששעבוד כל א' קיים כיצד יכול לישבע ולכך כ' כיון שתובע אותו בב"ד על חובו אף שיודע שהוא חייב לו כנגדו הוי ככופר יכול זה למעבד חושבנא ולישבע שאינו חייב לו ונפקע החיוב. אם כן ממילא אם תובע אחד לחבירו י"ל דכבר נפקע השעבוד ויצא זה בזה ועיין מ"ש לעיל דיני דיינים (סי' מ"ו)

ועיין בראנ"ח ז"ל (סי' קי"ג) אם המלוה לקח ריבית קצוצה מהלוה ואח"כ הלוה שוב להלוה ותובע ממנו ההלואה אינו יכול הלוה לחשוב מה שחייב לו המלוה להחזיר הריבית כיון דאין המלוה חייב להחזיר הריבית בשעבוד נכסים רק משום מצוה דוחי אחיך ובס' מח"א דיני ריבית (סי' ד') משיג עליו דהא אם תפס הלוה זוזי מהמלוה בשביל הריבית זכה בהו זכיה גמורה כ"ש כשחייב זוזי למלוה שיכול לתופסם והרי הן שלו לגמרי ויכול לומר לו איני חייב לך וגבי הלואת יו"ט שלא ניתנה ליתבע כ' הר"ן ז"ל דאי תפס מלוה זוזי זכה בהן זכיה גמורה. וי"ל דאינו דומה להלואת יו"ט דבאמת חייב הלוה לשלם רק דהב"ד אין נזקקין אבל שעבוד הגוף ושעבוד נכסים יש כאן לכך אם כבר תפס אין מוציאין מה שאין כן בזוזי דריבתא כיון דדעת הראשונים שהביא שם הראנ"ח ז"ל דהואיל דלבריה לא אזהיר רחמנא להחזיר ע"כ דליכא שעבוד נכסי' רק כופין לקיים המצוה אם כן כיון דליכא שעבוד נכסים כלל וגם הב"ד אין יורדין לנכסי' אינו יכול מעצמו למיעבד חושבנ' שיצא חובו בשביל הריבית וכיון דדעת הרמב"ן דאף בשוין בנכסיהן מ"מ כל זמן שלא פסקו הב"ד שיצא זה בזה נשארו קיים שניהם בשעבודן רק כשזה כופר ותובע לחבירו לשלם יכול למיעבד חושבנא וכמו שכ' הריב"ש וזה אתי שפיר היכא דאם היה הדבר ידוע לב"ד היה יכול לגבות ממנו אבל ברבית דלא נחתינן לנכסיו אף דאם תפס הלוה אין מוציאין מידו מ"מ אינו יכול לישבע דאינו חייב לו כיון דהמלוה אינו חייב רק מצד מצוה להחזיר לו. וגם י"ל דכיון דליכא רק מצוה דוחי אחיך אהדיר ליה כי היכי דנחי' ודאי דאינו חייב לשלם במעות ויכול לסלקו בשוה כסף אף אם יש לו מעות אם כן כיון דיש נ"מ בחיובו של זה נגד זה הדין הוא דזה גובה וזה גובה דהלו' חייב להחזיר מעות כשיש לו והמלוה אינו חייב לסלק במעות אף אם יש לו. אך י"ל במקום פסידא דמבואר בתוס' כתובות (דף צ"ב) הנז' דיכול לסלק אף בקרקע ה"נ דכוותיה ממילא יכול לעשות חושבנא ולישבע גם כן דאינו חייב לו אף דליכא שעבוד נכסים וכן משמע מפוסקים דאף דאין יורדין לנכסיו ברבית מ"מ תפיסה מהני ומשמע אף אם מת המלוה אינו חייב אחר כך להחזיר מה שתפס להיורשין וע"כ דכבר נפקע חיובו ועמ"ש בח"ר בקונטרס התשובות (סי' ג')

לז) מהא דשמואל דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ראיתי דבר חדש בתשוב' הגאוני' המכונים שערי צדק הנדפס בשאלוניקי (שער ויו ח"ד סי' י"ט) תשובת הגאון רב האי ז"ל שנשאל באחד שמכר חפץ בעד חמשים ואחר כך נודע להמוכר שאותו חפץ שוה מאה ושאל לאחד חכם ואמר לו שהמקח בטל והלוקח חייב להחזיר מה שלקח ואמר לו אחד כיון שכבר נאמר לך שבטל המקח שימכור לו אותו החפץ במאה ומכר לו וקנו מידו ואחר כך כששמע הלוקח הלך להמוכר ופייסו ונתפשר עמו ונתרצה לו ואחר כך אמר המוכר אני מחלתי ללוקח הראשון מה שהונה אותי והשיב שאין מה"ד להוציא מלוקח הראשון שיכול המוכר למחול מה שמכר ללוקח שני ואין משגיחין לדברי האומר אין לך דבר שתוכל למחול עכשיו ודומה למוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול כו' ויתחייב המוכר להחזיר ללוקח שני מה שקבל ממנו אם כבר קבל ממנו דמים עכ"ד ואינו מובן כלל מה זה ענין למוכר שטר חוב שם יכול למחול דהלוה אומר לאו בעל דברים דידי את או מטעם דמכירת שטרות אינו מן התורה או מטעם דשעבוד הגוף ליתא במכירה ועיין שם באותו השער (סי' ט"ו) דדעת רבינו האי ז"ל דאינו חייב המוכר לשלם אלא הדמים שנתן לו משום דמעיקרא זביני ריעי אינון דמבעי ליה לשנויי לשטרא ומכתביה בשמיה וכיון דלא עביד הכי דין הוא שיטול מעותיו שנתן בשטר [וזה דלא כמו שכ' הש"ך (ס"ק ק"ט) לדקדק מדברי הרב האי גאון בספר מו"מ דלאמימר צריך לשלם כל מה שכ' בשטר ולפנינו מבואר דלא כן הוא והמעיין בספר מו"מ שהביא הש"ך יש ליישב בקל דקדקו של הש"ך ז"ל] ויהיה הטעם מה שיהיה הוא רק בהלואה אבל בפקדון שיש לו אצל חבירו כשמכר לאחר בקנין סודר כיון דהלה אינו כופר וכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא חל הקנין מה"ת וכיון דלא נשאר עוד ביד המוכר אמאי יכול למחול והכא נמי כיון דמצד אונא' עד פלגא הוי ביטול מקח והלוקח חייב להחזיר ממילא מי שלקח מן המוכר הוי כמוכר פקדון שיש לו אצל חבירו ומה דמיון זה למוכר שטר חוב דיכול למחול דכאן הוי מה שנתפשר עמו המוכר כמוכר דבר שאינו שלו דכבר קנה הלוקח שני. ואולם יש לדון דמכירה להלוקח השני לא מהני דהוי כדבר שאינו ברשותו כיון דהלוקח הראשון אינו חייב להחזיר עד שיחזיר לו המוכר הדמים ומהאי טעמא הוי כשו"ש דתפס אזוזי כמבואר בריטב"א פ' המפקיד במום במקח דהלוקח הוי כשו"ש בהאי הנאה דתפס אזוזי ועיין בב"ח ובאחרונים (סי' רל"ב) והוי כמשכון דהוי כאינו ברשותו אף במשכון קרקע דלא שייך בעל חוב קונה משכון כמבואר בש"מ פ' אף על פי ועיין רמ"א יו"ד (סי' רנ"ח ס"ז) ובמה שהאריך אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני חמץ (סי' ו' וסי' י"א) ובדיני כתובה (סי' ל"ד) ובדיני מכירה ובמה שכ' אנכי הצעיר בח"ר דיני פסח (סוף סי' כ"ז). ואם כן הכא נמי כיון דתפס אזוזי הוי כאינו ברשותו. אולם מלבד דהגאון לא אתי מטעם זה רק מדמה ליה למוכר שטר חוב דיכול למחול. ואם נאמר דמטעם דהוי דבר שאינו ברשותו מהני המחילה היה הדין אף אם החזיר להלוקח הראשון החמשים שקבל לא הוי מחויב ליתן להלוקח השני כיון דהמכירה ל"מ כלל ולדעת הפוסקים משמע במוכר דבר שאינו ברשותו אף כשבא לרשותו לא חל הקנין ודלא כדעת הרמ"ה שבש"מ ב"ק (דף ל"ג) וכדעת המרדכי פ"א דב"מ. גם יש לומר דדוקא בבא לידו בתורת משכון הוי כדבר שא"ב דלא חל הקנין אבל בלא בא לידו בתורת משכון אף דתפס אזוזי מ"מ חשיב ברשותו דאל"כ באומן הבא לידו לתקן האם נאמר כיון דתפס אזוזי הוי כיצא מרשות בעלים ולא אשתמיט אחד מן הפוסקים לומר כן א"ו כיון דלא בא לידו בתורת משכון אם אין אומן קונה בשבח כלי כל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא. ואם כן בנד"ד נמי אף דתפס אזוזי הלוקח הראשון מ"מ אם מכר לאחר מהני המכירה ולא אתי הגאון ז"ל עלה רק מטעם דחזר ומחל לו ונתפשר עם הלוקח הראשון וזה צע"ג להבין כיון דכבר גילה דעתו דחוזר מן המקח וגם אחר כך נתפשר עם הלוקח הראשון ולא בחנם. אמרינן דהשתא הוא דנתרצה ולא חל המכירה דהלוקח הראשון למפרע ועיין במ"ש המח"א דיני אונאה (סי' י"ב) ובנתיבות (סי' רכ"ז) וא"כ למה לא יוציא הלוקח השני מן הלוקח הראשון דהוי כמוכר דבר שאינו שלו וצ"ע

[בסי' זה (באות ח"י דף קמ"ז ע"ב ריש שיטה ח') נזדקר טעות וצריך להיות במקום כמו דלא כמו וקודם מילת הרי חסר וצ"ל וכן הוכיח כבוד שארי המנוח הגאון בעל זית רענן ז"ל בספרו (ח"ב ח"מ סי' ע"ג) דהחסרון הוא מצד הקונה]

סי' סד הוציא עליו כתב ידו אינו גובה רק מנכסים ב"ח ואפילו נתקיים בב"ד אין לו אלא דין מלוה על פה בעדים ואינו גובה מלקוחות ש"ע (סי' ס"ט ס"ב) והו' מש"ס סוף ב"ב דאף לר"א אם נתנו לו בפני עדים גובה מנכסי' משועבדי' ש"ה דמשעת כתיבה הוא דשיעבד נפשיה ופירש הרשב"ם דנכתב על דעת למוסרו בפני עדים שיהיו עדי מסירה אבל כ"י כשהלוהו כמלוה על פה דמי תו לא מצי הב"ד בקיומן לעשותו שטר שיש בו אחריות נכסים שלא על דעת כן נכתב מתחילה. ונראה דלא תליא