אמרי בינה חושן משפט שו

עיין שם בדבריו. ולדעתי העניה בזה כ"ע מודים דהוי ראוי ממש דכל הטעם דבמלוה שעמו פלגי מבואר ברשב"ם ב"ב גבי בכור וביתר ראשונים שם משום דבודאי גמיר ומשעבד נפשיה כדי שיקח ב"ח ועיין סמ"ע (סי' רע"ח) ולפי זה כאן כשמכרה הכתובה וזכה הלוקח בהשעבוד נכסי רק שעבוד הגוף נשאר אצלה ומה שייך שעבוד ביותר לה להשעבוד הגוף. וראיתי מתרצים על קושיא הנ"ל מש"ס דב"ק על פי שהקשו התוס' שם דמי ירצה לקנות כיון דיכולה למחול ומתרצו שיכולה לעשות קיום בנדר או בשבועה שלא תמחול ולכך כיון דהיא בעצמה ל"ה יכולה למחול ממילא לא ירש הבעל זכות זה ולדבריהם אם המלוה נשבע שלא ימחול ומת גם היורש לא ירש זכות זה שימחול והמה דברים זרים הא אף אם נשבע מ"מ השבועה אינה עושה קנין ומ"מ כיון דאם מחלה מחילתה מחילה יהי' הטעם או משום דנשאר שעבוד הגוף אצל המוכר או כיון דהוא מדרבנן מהני המחילה ושייך בזה ירושה כמו אם לא היה המוריש נאסר באיסור שבועה כן אף בנשבע הוא רק אריה דרבע עליו שלא למחול אבל אם עבר ומחל מהני המחילה כן נמי היורש יורש זכות זה ועיין בנו"ב מהד"ק (סי' ל"א) במלוה בשטר ונשבע המלוה שלא יתבע ללוה אם מכר השטר הלוקח יכול לתובעו עיין שם והרי דאף במה שקבל עליו בשבועה ורבע עליו זכותו דהלוה שלא יתבע מ"מ כיון דחייב לו איתא במכירה הוא הדין לענין ירושה אף דקבל עליו המוכר בשבועה שלא ימחול עם כל זה איתא בירושה והיורש אינו נאסר באיסור שבועה ועיין טו"ז יו"ד (סי' י"ו ס"ק ח')

ובילדותי אמרתי בדרך פלפול ליישב קושיית העולם דיש להעיר בקושיית ש"ס ב"ק שם דיתחייבו העדים אם ליתא לתקנת אושא הא מבואר ש"ס כתובות (דף ע"ח) דאף בנכסי' שאינם ידועים לבעל דמהני מכירתה אף לפירות מ"מ לכתחילה אסור למכור ועיין שם בר"ן כיון דמפקיעה ירושתו אם כן כמו כן בכתובה אף אם ליתא לתקנת אושא מ"מ לכתחילה אסור למכור. וצריך לומר למ"ש רש"י שם דאם יבא הלוקח לב"ד אמרינן ליה דאסור ועיין מל"מ (פכ"ב) מאישות בארוסה מדקתני במתניתין מכרה משמע במתנה מותר והטעם כמו שכ' התוי"ט בר"פ האשה שנפלה בדעת רש"י דהיא רשאה למכור רק הלוקח אינו רשאי והטעם דהוי כמו עני המהפך בחררה וכיון דבהפקר דעת ר"ת דלא שייך איסור דעני מהפך בחררה וכמו כן במתנה לכך קתני דוקא מכרה שזה הוא דלכתחילה אסור מה שאין כן במתנה וכיון דאצלה אין כאן איסור יכולה לאסור על בעלה בקונם שלא יהנה מנכסיה במותה וממילא לא ירש הבעל ואז הלוקח מותר לקנות כיון דבלא"ה לא יהנה הבעל והיא רשאה להפקיע ירושת הבעל ועל הלוקח שוב גם כן ליכא איסור דבלא זה לא ירשנה כיון דאסרה בקונם ועיין ב"ק (דף ק"ח) וברשב"א שם וברשב"א נדרים (דף מ"ז) דלא שייך כלל ירושה באיסור הנאה ועיין מה שכ' אאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים דיני חמץ (סי' א') ואם כן שפיר פריך הש"ס אי ליתא לתקנת אושא דאז יחייבו עדים לשלם הכל כיון דיכולה לעשות כך. ואם כן ממילא ל"ש דימחול אחר כך לנפשיה כיון דאסרה עליו בקונם הנכסים לא שייך מחילה

אך יש לדון בזה דהא באמת בגר שמכר השטר לאחרים ומת הגר פקע ליה ונפטר הלוה כמבואר (סל"ז) והיינו כיון דפקע שעבוד הגוף וצריך להבין דעת סוברים דאין היורש יכול למחול לנפשו נימא דמ"מ כיון דאין מי שיתבע ממנו פקע שעה"ג ועיין רשב"א נדרים (דף ל"ד ע"ב) דכ' דאין היורש יורשו אלא לאחר מיתה דכבר נפק מרשות המדיר ולא מן המוריש באה לו נחלה אלא שהתורה זכתה לו עכ"ל ואם כן כיון דמת פקע השעה"ג רק היורש זוכה בכח התורה וכיצד יזכה בהשעבוד הגוף על עצמו. וע"כ צ"ל דאעפי"כ שייך לענין זה כח ירושה ול"ד לגר דליתא מי שיזכה בהשעה"ג גם כיון דהמבואר בטוש"ע (סי' רע"ח) דאין היורש יכול לומר בחלק הפשוט איני יורש רק ירושה בא לו בעל כרחו ואינו יכול לסלק וממילא שייך בזה ירושה ובאמת לדעת הראב"ד שם דאף חלק פשיטות יכול לומר שאינו רוצה לירש אם כן בחוב שהוא חייב יכול לומר שאינו רוצה לירש מאביו השעה"ג ובזה הי' פטור אף מטעם מזיק כיון דאינו מפקיע ומוחל רק שאמר שאינו רוצה לירש השעה"ג רק כשלא סלק עצמו ואחר כך מוחל לעצמו בזה צריך הראב"ד לטעם דפטור מצד דנתכוין לטובת עצמו. ואם כן זה אתי שפיר אם שייך ירושה אבל אם האב הדיר בנו בנכסיו דליתא בירושה ומת אמאי גובה הלוקח. אך י"ל דהא מ"מ אין לך אדם מישראל שאין לו יורשים ועכ"פ יש מי שיורש שעה"ג ולא נפקע. אבל בבעל אם ליתא לתקנות אושא ויכול' למכור ממילא יכולה לאסו' על בעלה בקונם ולא יורש הבעל השעה"ג וליתא במחילה והשעה"ג י"ל דחוזר ליורשי האשה וממילא יגבה הלוקח

לה) ויש לחקור אם מכירת שטרות הוא רק מדרבנן היכא דעשה איסור במכירתו אם תקנו רבנן גם כן שיהני המכירה למה שכ' הר"ן בתשובה מובא ברמ"א (סי' רל"ה) בפעוטות דממכרן ממכר מ"מ היכא דעושה איסור כגון אם יתומים מכרו בנכסים מועטין לא מהני דלעשות איסור לא תקנו ומהאי טעמא כתבו האחרונים דאף דיורש יכול למחול מ"מ בקטן אף שהגיע לעונת הפעוטות לא מהני המחילה ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ט) אם כן כמו כן היכא דעיקר המכירה נעשה באיסור כגון שמוכר להבריח מבעל חוב וכדומה אם מהני המכירה. והנה במ"א כתבתי בהא דהקשה הבעל מח"א דיני משיכה בש"ס ב"ק (דף צ"ט) בשואל קרדום של הקדש מחבירו הרי זה מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה הא באיסורא לא תקנו רבנן משיכה כמו דאמרינן שם (דף צ"ו) גבי בעל בנכסי אשתו מי מעל נמעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא בהתירא באיסורי לא נמעול בעל ל"נ ליה ועיין שם בתוס'. וי"ל דאחר שתקנו רבנן דמשיכה הוי קנין לא גרע מאיסטימתא דקונה מטעם מנהג והוי קנין המועיל אף דעביד איסורא לא נפקע הקנין עי"ז כיון דהמנהג הוא לקנות במשיכה רק זה דוקא היכא דעושה מעשה קנין מהני בכ"מ ולכך בשואל קרדום כיון דהמנהג הוא לקנות במשיכה גם במקום איסור קונה רק בבעל בנכסי אשתו כיון דהבעל אינו עושה שום מעשה קנין וגם האשה לא הקנהו לו שום דבר רק בכח ב"ד ותקנתם שהבעל יזכה בפירות נ"מ שלה בזה כתבו תוס' דלא תקנו לו חכמים לקנות באיסור כיון דהקנין בא ממילא ע"י הנשואין שיזכה בכחם תקנתם של הב"ד ואף מנהג ואיסטימתא ליכא רק ממילא בא מה שאין כן במשיכה אף דאתרמי במקום איסור קונה גם כן ואף דמבואר בריטב"א קידושין (דף מ"ז) דמשיכה לשימוש לא מהני שום קנין כיון דאינו קונה הגוף הוי כמו אותיות ולא מצינו קנין מאיסטימתא באותיות וע' נתיבות (סי' ר"א) מ"מ כיון דחכז"ל עשאו לקנין משיכה שיהיה קנין המועיל אף דאינו קונה גוף הדבר רק לשימוש לא גרע מאסטימתא ומהני אף דאיתרמי במקום איסור וא"ד למה שכ' הר"ן בתשובה דבפעוטות אם עשו שלא כהוגן לא תקנו חכז"ל שממכרן יהי' ממכר דשם מה"ת קטן לאו בר הקנאה הוא משום דאין לו דעת רק משום כדי חייו תקנו שיועיל הקנאתן בזה לא תקנו במקום איסור דלא שייך בזה כדי חייו אבל היכא דהחסרון הוא משום מעשה הקנין לא גרע מאיסטימתא דמהני ולא פלגו רבנן. ועיין תוס' כתובות (דף ל"א ע"ב) ד"ה אי דד"א אף אם קונות לו לאדם אף ברה"ר ה"מ גבי מציאה דלא ליתו לאנצויי ובגט משום עיגונא אבל לגנב לא תיקנו שיקנו לו ד"א ויש לומר גם כן אף דהוי במקום איסור אם היה קנין ממש היה מהני אף במקום איסור רק שם בגנב דאינו עושה שום מעשה קנין וגם לא הוי ד"א מקנה רק חכמים הקנהו לו הד"א בזה לא תקנו שיועיל אף בגנב

ועיין רמב"ם (פ"ט) מזכיה דשכ"מ המצווה לתת לנכרי מנכסיו הוי כמצוה לעשות איסור מנכסיו ואין שומעין לו ובמל"מ שם העיר ממס' ב"ב בנכסי לך ואחריך לפלוני דאסור לכתחילה שימכור הראשון ואם מכר מה שעשה עשה ואמרינן שם ומודה רשב"ג דאם נתנו במתנת שכ"מ דלא קנה מ"ט משכ"מ אינו אלא לאחר מותו וכבר קדמו אחריך ותפ"ל כיון דהא דדברי שכיב מרע ככתובין ומסורין דמי הוא רק תקנתא דרבנן נימא דהיכא דעביד איסורא לא תקנו ועיין שם עוד בדבריו ובשעה"מ שם הוסיף להקשו' ממתנת שכ"מ שכתב לבנו בין הבנים או לבת בין הבנות דכתב הרמב"ם (פ"ו) מנחלות דמתנתו מתנה הא אמרו הכותב כל נכסיו לאחרים אין רוח חכמים נוחה הימנו ואיסורא נמי איכא ובירושלמי אמרו על זה ותהי עונותיו על עצמותיו. וכתב דוקא באיסור דאורייתא כמו בנותן מתנה לעכו"ם לא תקנו אבל באיסורא דרבנן הם אמרו והם אמרו. ועוד יש להעיר דמהראוי שיגבה בעל חוב ממטלטלין שנתן במתנת שכ"מ דאין עבירה גדולה מזה להזיק שעבודא של חבירו שאחרים יקחו הנכסים אחר מיתת הלוה והנושים בו ילכו בפחי נפש ויהיה לוה רשע ובאמת בזה יש מחלוק' הפוסקי' כמבואר אה"ע (סי' צ"ג). ולפי מה שנתבאר לעיל דיני עדות(סי' ל"ג) יש אף בגרמא איסור תורה ואם כן נימא דיתעבד איסור לא תקנו חז"ל שיהיו דבריו ככו"מ. לכך נראה דודאי כל מה שתקנו חכמים שהמעשה או דיבור יהיה קנין אז אף אם איתרמי במקום איסור' קיים הקנין רק בשכיב מרע שצוה לתת לעכו"ם הא בלא"ה מצינו בב"ק פרק הגוזל דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן בפרט לגרע כח הישראל ואם כן נגד עכו"ם לא תקנו חכז"ל שיהיה דברי שכ"מ ככתובין ומסורין. ובנתיבות (סי' ס"ו ס"ק ל"ה) כ' דהיכא דלא מהני בדיניה' לא מהני בעכו"ם על פי תקנת חז"ל דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן ובודאי אמירתו בשכ"מ לא מהני בדיניהם] רק דהיה ס"ד במתנת שכ"מ דעיקר התקנה היה כדי שלא תטרוף דעתו של השכיב מרע