אמרי בינה חושן משפט שה

כשמת כיון דהיתה ראוי' לביאה כן נמי בקונה דבר כיון שזכה במקחו וראוי לדבר שקנה כלתה הנאה רק קושיתם היה בקונה בעוד שלא הוי ראוי להשתמש תשמיש שקנה עבורו עיין שם [ובתו' כתובות שם דבדידה תליא הקידושין וכ' בחידושי ר"ע ז"ל דמה"ט פירכת הש"ס דוקא במן האירוסין אבל מן הנשואין לא שייך הטעם דבדידה תלי דהא אפשר דהוא לא היה רוצה בגוונא זה שיתבטלו הקידושין למפרע שיהיה בעילתו בעילת זנות ואין צריך למה דנדחקו תוס' ב"ק בזה עכ"ל ואמת שכן כ' בש"מ שם אולם התוס' רצו שם בפירושם בלא בעל שמת אחר נישואין קודם שבעל גם כן לא אמרינן אדעתא דהכי לא קידשה וז"פ] אם כן י"ל כ"כ במוכר שט"ח אף דקונה לגבות מהלוה אולם כמו כן יכול למכור לאחרים גם כן וכיון שכבר מסר לו השטר וקנה אותו והשעבוד בכתיבה ומסירה כבר נסתלק המוכר ומה שעושה אחר כך בשלו עושה דמוחל שעבוד הגוף וממיל' נעשה ההיזק דנפקע השעבוד נכסי הוי כמו אחר המזיק ולמאן דדן דד"ג חייב לשלם ולמאן דלא דן אף המוכר כשמחל פטור מלשלם וכמו שכ' הטור אם שרף בית שמכר לאחר באחריות שאינו טורף ממשעבדי ואף דשם הוא דבר דלא אסיק אדעתיה כלל ה"נ לא אסיק אדעתיה שיעשה זה עבירה דעכ"פ עושה עבירה להזיק לחבירו וכיון דלא אתנו בפירוש ומה שמכר לו מסרו בידו כשמחל בדידי' עביד למחול השעבוד הגוף ונפקע השעבוד נכסי דנין בו רק כדין מזיק אחר ולא לבטל בשביל זה הקנין מעיקרא

ובס' ח"ש (ח' או"ח סי' א') כ' לדון באחד שמכר לעכו"ם בע"פ החמץ כדין וקודם זמן איסורו חזר בו הישראל וחטף ממנו השטר מכירה ומכרו לאחר ונודע הדבר לאח"ז איסורו ודן אף דלא נתבטל הקנין של הראשון כיון דכבר קנה החדר והחמץ כדין מ"מ אחריותו על הישראל כיון שאינו מניח להעכו"ם לילך בחדר שהחמץ בתוכו ולהשגיח על שלו אע"ג דלא הוי רק גרמא בעלמא מ"מ לדברי תוס' כתובות דל"א אומדנא זה דוקא אם המוכר לא הוי גורם לההפסד של אח"כ אבל בזה אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קנה וגם סברא שהמוכר לא הי' מתרצה לא שייך בזה כיון דבדידי' תליא מילתא. והדברים מתמיהין מכאן דחזינן אף דהמוכר גרם אחר כך לההפסד במה דמחל להלוה בכ"ז למאן דלא דאין דדג"ר פטור מלשלם ואינו יכול לבטל המקח. שוב ראיתי שהעיר על דברי הח"ש הגאון בעל ז"ר זצ"ל בספרו ח"ר. ברם יש לחלק ממוחל דשם כבר הוציא מרשותו כל זכות שיש לו בהשעבוד נכסי דמסר לו השטר וכתב לו שטר מכר ולא נשאר בידו רק מה שלא היה בכחו למכור היינו השעבוד הגוף והוי כאחר שמזיקו במה שמוחל ולא אסיק אדעתו שאחר כך יעשה עול וימחול מה שאין כן בנידונו של הבעל ח"ש ודאי כל המוכר לחבירו חייב להעמיד לו מקחו וגופו נשתעבד להלוקח להעמיד המקח שנשאר בידו אף דאם נאבד אחר כך שלא בפשיעתו של מוכר פטור מ"מ כשנאבד ע"י גרמתו שלא העמיד המקח לא מפטר המוכר מחיובו וכיון דלא הניח להלוקח לכנס לחצרו שקנה ולהשגיח על המקח ודאי אנן סהדי ואומדנא דמוכח הוא דלא קנה עד"ז כיון שהוציא ממנו השטר וא"י לבא לחדר ולהשגיח הוי כמו שלא העמיד לו המקח אף דכבר נגמר הקנין מ"מ כיון שחטף ממנו ראיותיו ולא הניח לו ללכת לחדרו הוי כלא רצה להעמיד המקח דעל זה נשתעבד להעמיד לו המקח [וא"ל הא בלא"ה הוי כגזלן כשמעכב דבר שאינו שלו ואם כן הוי כל אחריותו עליו וי"ל כיון דלא עשה שום קנין בהחמץ ל"נ בשביל זה גזלן ועיין מה שכ' לעיל דיני עדות (סי' ל"ד)]

אך זאת קשה אם נאמר אומדנא הזאת אמאי בעשה עבדו אפותקי ושחררו אם חייב לשלם פליגי רשב"ג וחכמים אם מזיק שעבוד של חבירו חייב או פטור ולדעת הראב"ד פוסק דמזיק שעבודו של חבירו פטור מלשלם היינו באם משחררו ועיין ש"ך (סי' שפ"ו ס"ק י"ב) ואמאי נימא עכ"פ כיון דלא העמיד להמלוה אפותקי יהי' חייב לשלם דמי ההלואה מטעם אומדנא דמוכח דע"ד זה לא קבל אחריותו של האפותקי ועל כרחך צריך לומר כיון דעשה איסור עכ"פ להזיקו ע"ז לא אסיק אדעתי' להתנות. ואם כן מוכח דלא כד' הח"ש. וראיתי בנתיבות (סי' שי"ב ס"ק ה') שכתב בפשיטות הטעם בשכר בית זה ועמד ומכרו לנכרי או שרפו או סתרו דחייב להעמיד לו בית אחר דאף דאמר זה יש עליו שעבוד הגוף רק דהוי כאפותקי מפורש שאם נשרף אינו יכול לגבות ממ"א ואם אינו רוצה ליתן גוף האפותיקי או שהלו' קלקל בעצמו ודאי דגם שאר נכסיו משועבדין עיין שם. וקשה מאד הא במשחרר העבד קלקל בעצמו האפותקי ומ"מ אנו דנין רק כמו אדם אחר שהזיקו דחוב הראשון נפקע ואינו חייב רק מצד מזיק בחיוב חדש לשלם אם מזיק שעבודו ש"ח חייב ואם פטור אז אף שהלוה בעצמו קלקל גם כן פטור וצ"ע ויבואר עוד אי"ה בדיני גביית חוב

ועיין ריטב"א קידושין (דף י"ד) בהא דמבואר שם בעבד עברי שברח תוך שש דחייב להשלים ואח"כ פגע יובל דשוב אינו חייב להשלים וכתב דאף לשלם מדין פרעון חוב פטור דמאי דברח ונתבטל ממלאכתו אינו אלא גרמא בעלמא כמבטל כיסו ש"ח שהוא פטור ועיין שם במקנה מה דהקשה עליו וכתבתי בזה בח"ר בקונטר' התשובות (סי' א') וקשה לכאורה אמאי פטור מלשלם מכל וכל נימא אומדנא דמוכח דלאו להכי נחית למזבן וכמו שכ' שם הריטב"א בהא דחלה שלש דאינו חייב להשלים אף דלגבי פועל שחלה אין לו שכרו אלא במה שעשה דפועל השכירו בעה"ב למלאכה זו על דבר ידוע וכיון שלא עשאו אין לו שכרו אעפ"י שנאנס אבל עבד עברי לא נשתעבד לעשות לו דבר ידוע אלא נשתעבד לו שיכפהו למלאכתו לפיכך אם חלה ולא עשה כלום נסתחפה שדהו של אדון ובחלה יותר משלש הוי אומדן דעתו דלא להכי נחית למזבן וכדי שלא יפסיד הלה לגמרי ממונו חייב זה להשלים אם כן בברח דמשמע אף בברח כל שש נמי דחייב אך להשלים וכשפגע יובל דאינו חייב להשלים אמאי פטור עכ"פ לשלם הדמים מטעם ביטול מקח והוי אומדן דעתא דמוכח דלאו להכי נחית למזבן וצ"ל גם כן כיון דהקנין נגמר כבר הוי כמו שכבר מסר כל מה שקנה וכשאינו עובד הוי רק כמבטל כיסו ומ"מ צ"ע כיון דלא מילא ההתחייבות שלו נימא דעל דעת זה לא קנה ויבואר אי"ה במקומו לכשאזכה

וראיתי בספר נה"מ (ס"ק ל"ז וס"ק מ"ב) דדמים שנתן חייב המוכר להחזיר אף למאן דלא דאין דיני דגרמי דהלוקח כשקנה השטר חוב קנה אדעתא דהכי שיהיה שייך לו השעבוד הגוף ושעבוד נכסים תדע דהא הלוקח יכול לתבוע להלוה רק ששעבוד הגוף אינו במכירה ויכול לחזור בו ולמחול השה"ג והוי כמוכר דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם בסך אחד שהלוקח יכול לחזור בו ולומר לא רציתי לקנות כ"א הכל וכשמבטל המקח מוציאין מן הלו' מדר"נ ולא אבין דבריו הא מבואר מכל הפוסקים הסוברי' דמכירת שטרות מה"ת דשעבוד הגוף ליתא במכירה כלל והלוקח אינו קונ' רק שעבוד הנכסים ואינו יכול לחזור כיון דלא מכר לו רק שעבוד הנכסים דאם לא כן לדבריו מעולם יהיה ביד הלוקח לבטל המקח וזה מבואר דאינו כן אלא ודאי דאינו יורד כלל לזכות בשעבוד הגוף ורק קונה השעבוד נכסים לבד והא דיכול לתבוע את הלוה הוא כמו שכ' הריטב"א קידושין (דף מ"ח) וב"מ פ' הזהב וכמו שבארתי לעיל (אות ח')

לג) והיכא דפייס ללוה וכ' לו שטר להלוקח על שמו דשוב אינו יכול למחול כמבואר (סכ"ג) וכתב הש"ך (ס"ק ע"ז) משם הריטב"א דאם מחלו אינו טורף מזמן הראשון וראיתי בספר הפלאה כתובות שכתב שיכול לכתוב שטר על שמו מזמן הראשון כיון דקנה הלוקח השעבוד נכסי רק שעבוד הגוף ל"ק ויכול לשעבד גופו מזמן הראשון וכ' די"ל דנמחל שעבודא קמא ואם יכתוב מזמן הראשון הו"ל מוקדם וצ"ל שמזכיר בהשטר השני את הראשון שבידו וצ"ע שלא נזכר בפוסקים. ולכאורה י"ל למה שכתב הב"י (סי' ק"ג) משם הרבינו ירוחם בהא דאם הגבהו הלוה להמלוה קרקע בחובו דלא אמרינן שומא הדרא וכ' דמ"מ אם בא בעל חוב מאוחר אינו יכול לומר לו משעת המכר נמחל שעבודך והרי הוא כמו שלקחת במעות ושטר שלי מוקדם ממקחך ואטרוף אותו כי לגבי זה שעבודו קיים כאלו גבה אותו בב"ד וכן אם בא בעל חוב מוקדם וטרף אותו ממנו חוזר וגובה משאר נכסי הלוה מזמן שטר חובו הרי אף דקנה הקרקע מהלוה בחובו ונפקע ממנו החוב ונמחל כבר שעבודו לא אמרינן דלא יטרוף רק מטעם אחריות וע"כ כיון דיש לו חוב מזמן הראשון רק הוא בא לגבות בו וגבה הלוה הקרקע בחובו מ"מ דעתו הי' שכל ימיו בתורת גוביינא ואם יטרוף ממנו בע"ח מוקדם יתבטל הגביה והשטר חוב יהיה נשאר בתוקפו כן ה"נ כיון דיש לו שטר מזמן הראשון שקנה מן הלוה ויש לו שעבוד נכסים דלוה רק רוצה לחזק שעבודו בשעבוד הגוף מהשתא כדי שלא יועיל מחילתו ומ"מ דעתו שישאר לו השעבוד נכסי מזמן הראשון כמו שהיה לו כי לאלומי אתי זכותו ולא לגרוע ועיין בנתיבות משפט (דף ע"א ע"ב) מה שכ' משם הריטב"א ותלמידי הרמב"ן

לד) אם יורש של המוכר יכול למחול לעצמו כ' בש"ע שני דיעות ובנתיבות מביא קושית העולם בש"ס ב"ק (דף פ"ט) שהביא לסייע לתקנות אושא מברייתא מעידין אנו שגרשה ונתן כתובתה דאין משלמין רק טה"נ כתובתה ואם ליתא לתקנות אושא לזבני לגמרי ואם יורש מוחל לעצמו אפילו אי"א ליתא לתקנות אוש' ל"מ מזבני לגמרי דהא אם מתה הבעל יורשה וימחול ויפסיד ולא יצטרך לשלם וכתב לתרץ כיון שהבעל אינו יורש מלוות אשתו כמו בבכור רק מה שהלוה אחר הנישואין מתקנות אושא ובמלוה שעמו פלגי ואם כן אם ליתא לתקנת אושא לא עדיף הכתובה ממלוה שעמו דפלגי ועכ"פ החצי כתובה בר מכירה הוא ואפילו אם מתה