אמרי בינה חושן משפט שד

דמי טוה"נ שהיה שוה אז. ובב"מ שם כ' ראיה דלא נפטר הלוה ממה דקאמר בש"ס קידושין דקמיפלגי מ"ס אשה סמכה דעתה מימר אמרה לא שבק לדידי ומחיל לאחרינא ואם נאמר דאם פרע נמי נפטר אמאי סמכה דעתה נהי דלא ימחול באנס יש לה לחוש שיקבל הפרעון לעצמו ע"י שיוותר לו מקצתו ותתן לו שובר אלא ודאי דפרעון לא מהני ולמ"ש הדרישה והאחרונים בטעמא די"א משום דהלוה הוי כמזיק אם כן אם מוותר לו לא הוי כמזיק דכוונתו להרויח ובכה"ג לכולי עלמא פטור. ולמה שכ' דמה שמקבל לפרעון בזה לכ"ע חייב לשלם המלוה להלוקח אם כן למה שכ' הפוסקים הסוברים דבמוחל אינו חייב לשלם רק דמים שנתן ואינו חייב להחזיר להאשה רק שוי' שהוא פרוטה בזה אתי שפיר דסמכה דעת' שלא ימחול בחנם ואם יקבל בתורת פרעון יצטרך להחזיר לה כל מה שקבל דמי הפרעון ואף להסוברים דאף אם יצטרך לשלם כל הדמים ששוה השטר רק מאן דסובר דלא סמכה דעתה דאינו רוצה להיות בדינא ודיינא י"ל דזה דוקא מה שיהיה חייב לשלם מטעם גרמי שיהיה חיוב חדש בזה לא סמכה דעתה ומאן דסובר דסמכה דעתה דלא שבק לדידה וימחול לאחרינא היינו בחנם ואם יקבל בתורת פרעון זה הוי כמו שגבה חובה ויצטרך להחזיר לה בזה לא איכפת לה דמה לה אם תתבע מן הלוה או מבעלה אח"כ ראיתי שכוונתי בזה תל"י לדעת התומים (ס"ק ל"ג)

לא) ואם הלוה טוען פרעתי להמוכר והמוכר מכחיש ואינו רוצה לישבע דחייב לשלם כ' הש"ך משם המ"מ דחייב לשלם הכל כמו ששוה השטר. והאחרונים הקשו ע"ז דהוי רק ככובש עדותו רק דחייב להחזיר המעות מדין אחריות דכל שטר שאין נשבעין עליו לאו כלום הוא וכשקנה הלוקח אדעתא דהכי קנה שישבע המלוה עליו וכשאינו רוצה לישבע הוי מק"ט ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"א) דאין דומה למוחל דאין הריעותא בגוף המקח רק אחר כך עושה ההיזק והביא דברי ריטב"א כתובות שכ' שכ"מ שצריך המוכר לישבע כופין את באי כוחו לישבע אפילו בנותן שאין עליו אחריות דכיון שאין לו לזה לגבות אלא בשבועתו אדעתא דהכי זבין ויהיב והוא מכלל אחריות דנפשי' ובריטב"א הקשה ע"ז במחלו למה פטור מדין אחריות נימא דאדעתא דהכי לא נחית והוא כ' ליישב דמחילה נעשה ההיזק אחר כך מה שאין כן באינו רוצה לישבע דדנין אותו לפרוע מעיקרא והוא בכלל אחריות דנפשי' ולפי דברי הקצוה"ח דהוי מקח טעות אם כן אין צריך לשלם רק דמים שנתן אולם למה שכ' דמטעם קבלת אחריות דנפשיה הוא י"ל דחייב לשלם כפי דמי שווי' של השטר וכן נ"מ למ"ש הריטב"א דאפילו בנתן במתנה שאין עליו אחריות מ"מ אחריות דנפשיה קבל עליו ולדברי הקצוה"ח דאתי עלה מטעם מקח טעות במתנה פטור מלשלם כשא"ר לישבע. ויש להבין בדברי הריטב"א דבמה ובאיזה קנין נתחייב לשלם מאחריות דנפשי' בשלמא במכר נתחייב בשביל דמים שקבל אבל במתנה אף אם קבל עליו אחריות במה נתחייב ועיין ברמ"א (סי' קט"ז) בנותן מתנה בעדים אינו טורף מלקוחות בלא שטר ומשמע הא מב"ח טורף ועמד שם על זה בתומים במה נשתעבד בלא קנין הא בדברים בעלמא שקבל עליו אחריות לא נשתעבד ואי בקנין יש לו קול דסתם קנין לכתיבה עומד והוכיח מזה דהיכא דצריך הקנין לקיום הדבר לא אמרינן סתם קנין לכתיבה ואאמ"ו ז"ל בספרי דברי חיים דיני גב"ח (סי' כ"ג) כ' דלהדיא מבואר בטור (סי' רמ"ג) משם הרבינו יונה ז"ל דאף במתנה בנתן לו באחריות ואמר לו לך חזק וקני כמו דנתחייב באחריות על ידי שטר כ"כ על ידי חזקה למגבי מב"ח ועיין מה שכתבתי בזה לעיל (סי' ח') להסביר דנגד טורפה של הבע"ח מהני כמו דיכול לחייב א"ע כשפורע חובו של חבירו עיין שם וזה אתי שפיר שם בשביל שפרע חובו אבל כאן שאינו רוצה לישבע במה נתחייב ואולי גם כן י"ל כיון דבדיני שמים חייב לישבע שיגבה המקבל חובו והוי ככובש עדותו ממילא יכול לחייב את עצמו ואחריות דנפשיה קבל עליו מסתמא לכן חייב לשלם להמקבל מתנה כשאינו רוצה לישבע

וכד הוינא טליא אמרתי בדרך פלפול לסלק ראיות התוס' דהמקנ' לחבירו מלוה על פה במעמד ג' דאינו יכול למחול מש"ס קידושין (דף מ"ח) מדקאמר שם במע"פ פליגי בדר"ה אמר רב ומדלא קאמר דכ"ע דאף במלוה אמר רב ומדלא קאמר דפליגי אי יכול למחול ושסמכה דעתה כמו דאמר לעיל והש"ך כ' ראיה הזאת לעיקר וכן מדברי הרמב"ם דפסק (פ"ה מאישות) דבקדשה במלוה דאחרים במע"ג דמקודשת. וי"ל דהא הראשונים הקשו מה בכך שימחול הא יהיה חייב לשלם ויש שמתרצים דאינו חייב רק דמים שנתן והשוי' של אשה הוא רק פרוטה ואם נאמר דכשהמוכר השטר חוב אינו רוצה לישבע אינו חייב לשלם רק דמים שנתן י"ל דלעולם אשה סמכה דעתה מימר אמרה לא שבק ליה לדידי ומחל לי' לאחריני רק מאן דסובר אשה נמי לא סמכה דעתה היינו שהלוה יטעון שישבע המלוה המוכר שלא פרע והוא לא ירצה לישבע ולא יהיה חייב לשלם רק דמים שנתן אבל אם ליתא לדשמואל ואינו יכול למחול אז לא צריך לישבע כיון דאף אם יודה שפרע לו גם כן אינו נאמן כמבואר בש"ך (סי' מ"ז וס"ו). ואם כן זה דוקא במכירת שטרות אבל בקדשה במלוה על פה במעמד ג' שפיר י"ל דסמכה דע דעתה ואף אם יכול למחול מ"מ יצטרך לשלם כל החוב ושם ליכא חשש זה דלא ירצה הבעל לישבע דלא שייך זה כשהיו במעמד ג' דכבר הודה הלוה שלא פרע. וממילא ליכא הוכחה מדברי רמב"ם די"ל דלענין מחילה בלבד סמכה דעתה במלוה על פה כיון דליכא חשש שאינו רוצה לישבע וגם יצטרך לשלם ואף דאשה בושה לתבוע מ"מ הבעל ירא למחול שמא תתבענו ויצטרך לשלם כל הדמים. אולם למה שכ' מדברי הריטב"א וכן דעת המ"מ והש"ג דבשטר כשאינו רוצה לישבע חייב לשלם הכל לא אתי שפיר. וגם אם נאמר דהוי מקח טעות בכה"ג י"ל דנתבטל הקידושין למפרע ובזה סמכה דעת' דרק היכא דתהי' מקודשת ולא יהיה בידה דמי כסף קידושין בזה אמרינן דלא סמכה דעתה אבל היכא דיתבטל הקידושין בזה לא שייך לא סמכה דעתה וכמו שכ' האחרונים הלכות קידושין (סי' כ"ח) ולדברי המ"מ דחייב לשלם הכל וכן אם מטעם אחריות דנפשי' בזה יש לומר במלוה בשטר אף דסמכה דעתה דלא ימחול לא סמכה דעתה בשביל דלמא לא ירצה לישבע ואף דיהיה חייב לשלם אשה בושה לתבוע כמו"ש הראשונים ומקודשת תהיה לכך כיון דלא סמכה דעתה על זה אינה מקודשת אבל לענין מחילה סמכה דעתה דלא שביק לה לדידה ומחל לאחריני ולכך בקדשה במע"פ במעמד ג' מקודשת אף אם יכולה למחול

ובזה י"ל קצת דברי הטור דהוא סובר דאם המוכר מוחל צריך הלוקח להחזיר הנייר. ובאה"ע שם כ' בקדשה בשטר חוב דשמין את הנייר. ועיין ש"ך (ס"ק ס"ו) ובשעה"מ הלכות אישות ואף שיצטרך להחזיר לה דמי הנייר למה חיישינן לשמא ש"פ במדי וגם הא קשה לשיטת תוס' הא דלא סמכה דעתה הוא הואיל דלא יצטרך לשלם לה רק דמים שנתן חזינן דאין רצונה להתקדש רק בכל הממון וכמו שכ' הרא"ש סוף (פ"א) דב"מ ועל כרחך הא דשמין את הנייר היינו הואיל דהנייר הוא בעין וההלואה אינה כעין ודאי דעתה על דבר שהוא בעין אם כן אם צריכה להחזיר הנייר בעד דמי הנייר שוב אינה רוצה להתקדש רק בכל הדמים. ולמה שכ' י"ל דכל שלא ימחול סמכה דעתה רק דדלמא לא ירצה לישבע הבעל ובזה כשאינה רוצה לישבע ודאי אינה מחויבת להחזיר הנייר דודאי אם הלוה אומר להמלוה אשתבע לי דלא פרעתיך והמלוה אינו רוצה לישבע אין מוציאין השטר מידו דעל גוף הנייר הוא חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו והוא מוחזק אם כן שפיר מקודשת דבטוחה בהנייר כן אמרתי בילדותי. ברם יש לגמגם דאם נאמר דסמכה דעתה על המחילה רק לא סמכה דעתה אם יטעון הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך אם כן בשטר שיש בו נאמנות לא שייך כלל לא סמכה דעתה. ובנתיבות מתרץ דברי הטור דיכולה להחזיק הנייר כ"ז דאינו משלם לה כל החוב דהשטר חשוב ממון למכור דשוה ממון אצל הלוה וקשה אם כן לעולם שוה הנייר יותר מפרוטה ואיך כ' הטור דאם לא שוה פרוטה הוי ספק קידושין דשמא ש"פ במדי הא לדבר זה הלוה יתן פרוטה: לב) ויש להעיר למה לא נאמר כשמוחל המלוה השטר דיתחייב להחזיר הדמים שקבל אף למאן דלא דאין דינא דגרמי נימא אדעתא דהכי לא רצה לקנות ודומה למה שכ' תוס' כתובות (דף מ"ז) בהא דאמרינן שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה דבכל אדם הלוקח דבר מחבירו ואירע אונס בדבר אנן סהדי שלא על מנת כן לקח דהתם אנן סהדי שבאותו ספק רוצה ליכנס עיין שם בדבריהם ועיין במל"מ (פ"ו) מזכיה דהמוכר לא הוי מרוצה אם הלוקח היה מתנה תנאי כזה וע"כ הכניס הלוקח עצמו בס' זה ואם כן נימא במוכר שטר חוב דודאי אם היה לוקח מתנה בפירוש שאם ימחול יחזיר לו דמי המקח היה המוכר מכר לו גם כן על תנאי זה כשימחול יתבטל המקח כיון דאסור לו להזיק אף אם פטור מדין דגרמי מ"מ בד"ש לכ"ע מחויב לשלם ואיסור הוא לכ"ע ובודאי היה המוכר מסכים לזה לקבל עליו אחריות דנפשיה אם כן אף דלא התנה נימא אדעתא דהכי לא קנה ויתבטל המקח ועיין ש"ך (ס"ק ק"ט) שהביא מדברי ראב"ן ובס' מקו"מ דאף למאן דלא דאין דיני דגרמי צריך עכ"פ להחזיר דמים שנתן וראיתי בספר ש"מ דכ' דהטעם הוא מטעם אומדנא כמו שכ' תוס' הנ"ל ולהמעיין בדברי ראב"ן יראה דלא אתי עלה מטעם אומדנא. ולהחולקים צריך להבין עכ"פ אמאי לא נאמר אומדנא הזאת. ולמה שכ' הנתיבות (סי' ר"ל) בביאור דברי תוס' כתובות דל"ה קושיתם אחר שנשתמש בהם בהמקח ואף אחר שעה שהיה ראוי להנות בהמקח לא אמרי' אומדנא כמו בנכנסה לחופה ולא נבעלה דמחייב בתוספות כתובה