אמרי בינה חושן משפט שב

דהוי ספק ספיקא מעליא עיין פ"מ יו"ד (סי' ק"י) ובב"ש אה"ע (סי' קנ"ה) והוא להחזיק וגם השטר כבר הוא ביד הלוה אלא ודאי דהרא"ש לא אתי עלה מטעם זה דא"ח על הלוקח דודאי בפסקיו ס"ל להרא"ש להלכה דאין אותיות נקנו' במסירה. ועוד אם הוי ס' אם נקנו במסירה למה יתחייב הלוה לשלם במה שגרם שיתפוס הלוה אולם התומים בזה לשיטתו שכ' (סי' כ"ה) דהיכא דהוא סד"ד אם אחר תפס ומסר לזה שחייב לשלם ועיין שם בנתיבות ובמה שכ' בזה בדיני דיינים (סי' ל"ג)

ומ"ש הש"ך בהגהה דיש להוכיח דיכול להוציא מן הלוקח מש"ע (סי' ר"ב ס"ג וי"ג) ומכמה דוכתי דאף אם תפס לא מהני כשאין הקנין כלום לא אבין הא אדרבא משם יש הוכחה להיפוך דהמחבר כתב הקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחר אעפ"י שאמר לו כו' ל"ק השני מטלטלין ואם תפסן אחר שחזר בו המקנה א"מ מידו וזה הוא לשון הרמב"ם דסובר דמהני תפיסה בסד"ד והרמ"א שם הביא דעת החולקים דלא מהני תפיסה ומדמדייק הרמב"ם דאחר שחזר בו המקנה מבואר דקודם שחזר מהני תפיסה בתורת ודאי מטעם דאי שמיט ואכל לא מפקינן דהוא ודאי מחילה ונ"מ דלא מהני תו תפיסה בהחזרה ועל זה לא כ' אין מוציאין מידו רק אף אחר שחזר בו אם תפס אין מוציאין ממנו אבל אם תפס המקנה בהחזר' אין מוציאין גם ממנו דהממע"ה כמו בכל סד"ד דמהני תפיסה בהחזרה וגם היש חולקין שהביא רמ"א לא חלקו רק אם תפס אחר שחזר אבל אם תפס קודם שחזר מודים דמהני תפיסתו ואף דאינו מבואר אם קודם שחזר דמהני תפיסה אף כשלא ידע המקנה או לא אבל קצת יש להוכיח מדדייק אחר שחזר משמע דקודם שחזר בכל אנפי בודאי מהני תפיסה ואולי סובר הרמב"ם דאף שלא ידע מהני תפיסה בודאי ולא בתורת ספק וכמו שכ' הפ"ח בספר מים חיים כיון דהטעם הוא כי היכא דליקום בהימנותי' אין חילוק בין אם ידע או לא ידע ועכ"פ להוכיח דכשאין הקנין כלום לא מהני תפיסתו אינו מוכח דאף מספק לא מהני. ומדברי ריטב"א ב"מ מוכח דאף דסובר דבידע הוי ודאי מחילה מ"מ בלא ידע ליכא שום ספק דהוא כ' משם ר"ת התם הלואה היינו אע"ג דידע דאסמכתא הוא הדרי פרי אף דמחילה בטעות הוי מחילה כאן לא הוי מחילה דודאי ידע דלאו זביני נינהו והא דלא הדר ביה ושביק ליה למיכלינהו משום דלית ליה זוזי הלואתו שיש לו על השדה ומש"ה שתק דכי יתבע ממנו בדין יצטרך למיתב ליה ומש"ה שתק עד דהדר ליה זוזי מה שאין כן במוכר פירות דקל לאו משום מחילה בטעות אלא כל אדם יודע דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכי הניחו לאכול מחל לו בודאי ואין לומר דכי יתבע ממנו בדינא יצטרך להחזיר המעות מכר הפירות אין כאן חשש דהרי יהיה צריך להחזיר לו הפירות ויכול לפרעו מיניה וביה. ולדבריו ודאי בלא ידע אין כאן שום ספק כיון דכל הוכחה הוא ממה שאינו מוחה בידו דליכא למימר דיצטרך להחזיר דמי מכר הפירות כיון דיכול לסלקו בהפירות וכשלא ידע ליכא שום הוכחה. ולסברתו במוכר שטר חוב אף אם זקפן במלוה לא הוי כגבה דליכא ראיה ממה שלא מיחה דשתק משום דלית ליה זוזי להחזיר להלוקח דמי קנית השטר. ומ"מ יש לומר דאם החזיר הלוקח השטר להלוה וזקפן במלוה דבזה ראיה ברורה דהתרצה אבל כשלא החזיר השטר רק זקפן במלוה בלבד אינו ראיה משתיקתו דניחא ליה ועיין ש"ך (ס"ק ט"ו)

כח) והנה בש"מ הביא לשון הריטב"א דאם גבה הלוקח קודם שמיחה בו זכה במה שגבה וכתב ואומר רבינו שאינו הפרש בזה בין גבה מעות בין גבה קרקע כיון שזכה באותה קרקע כראוי. מבואר דאין לחלק בין אי שמיט ואכל מטלטלין או קרקע ואיתא בעינא. וכן הוא הדין באומר לכשאקח שדה מכורה לך דהוי דבשלבל"ע אם קנה וקדם הלוקח ממנו והחזיק בה בפניו קנה וכן כ' בכנה"ג (סי' ר"ט אות נ"ב) בהגהות הטור דכ' דאע"ג דתפיסה בקרקע לא הוי תפיסה לענין שיקרא מוחזק בכל דבר שיפול ספק אבל לענין תפיסה דמהני בדשלבל"ע או בדבר שא"ב אין חילוק בין קרקע למטלטלין דכל היכא שהקונה או המקבל נכנס בהבית ודר בו תפס מקרי וכ"כ בתשובותיו (סי' ר"ח) והיינו כיון דתפיסתו מהני לא מצד ספק רק מטעם בירור ולהסוברים דהוי רק מספק לא היה מהני תפיסה לגבי קרקע וכן לדברי הריטב"א שהבאתי לעיל דהטעם הוא דכל אדם יודע דאין אדם מקנה דשלבל"ע ואף די"ל דשתק דלא הוי ליה זוזי מ"מ יש לו לסלקו בהפירות אם כן בקרקע במכר דיצטרך להחזיר לו זוזי והו' אינו רוצה למכור הקרקע אינו ראיה משתיקתו אבל במתנה ודאי דאין לחלק בין קרקע למטלטלין. אולם מדברי תשובת רשב"א המובא ב"י (סי' רמ"א) במוחל לחבירו מה שיטול מנכסיו לאחר שנטל אינו יכול לחזור וכ' ודוקא במטלטלין אבל קרקע לא ואעפ"י שדר בה והחזיק לפי שקרקע לא שייך בה תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואפילו בהקנאה כן הדברים כמו שאמרתי דהא במוכר פירות דקל לחבירו אי שמיט ואכל מה שאכל אכל וכו' עיין שם נראה לכאורה דבקרקע לא מהני תפיסה במוכר דשלבל"ע וכן הוכיח אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ר"ט) ואחריו אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני מכירה שם ולכאורה י"ל דהרשב"א סובר דרק מספק מחילה מהני התפיסה ולכך קרקע בחזקת בעלים עומדת אך אם כן במטלטלין נמי נימא כן ברי ושמא ברי עדיף היכא דמסייעו חזקת מר"ק וזה א"י אם בא כדין לידו וכנ"ל

וראיתי בתשובת פרח מטה אהרן (ח"א סי' כ"ח) שהביא גם כן דברי הרשב"א הנז' ולמד ממנו דבקרקע לא מהני תפיסה אף בזה וכ' דאין הריטב"א הנז' כשגבה הלוקח השטר קרקע חולק על הרשב"א דע"כ לא כתב הרשב"א רק לגבי בעלים דאיכא למימר קרקע בחזקת בעלים עומדת מה שאין כן בדינו דר"ת לא שייך למימר אוקי קרקע בחזקת בעלים מודה הרשב"א דמהני הגבייה דאי ל"ת הכי לחלק יקשה על ר"ת הא בקרקע לא שייך תפיסה אלא ודאי משום דלא הוי לגבי בעלים הראשונים וזה אינו ראיה הא דברי ר"ת אתיין שפיר דהוא סובר דאי שמיט ואכל דלא מפקינן אינו מטעם ספק רק מטעם ודאי דנ"ל כי היכא דליקו בהימנותי' או דאנן סהדי במה דשתיק וכמו שכ' הסמ"ע (סי' ר"ט) ולדידיה אף דשייך חזקת מר"ק כמו בלוקח קרקע שהוא דשלבל"ע ובא זה והחזיק זכה בה ודלא כרשב"א הנ"ל דלא שייך לומר אוקי קרקע בחזקת בעלים כיון דמחילתו ורצונו הוא מטעם ודאי אבל הרשב"א ס"ל דהוי מטעם ספק ולכך בקרקע לא מהני תפיסתו ומ"מ דבריו נכונים די"ל דגם הרשב"א מודה אם גבה בחובו קרקע דגם כן מהני זכייתו הואיל דל"ש מר"ק כיון דודאי זכה זה בחובו הואיל דידע ושתק הוי זה סילוק פרעון והלוה נפטר מחובו ואין הספק רק בין המלוה המוכר להלוקח אז אין מוציאין מידו. אולם לשיטת הד"מ והסמ"ע והב"ח דהיכא דלא ידע גם כן אין מוציאין מיד הלוקח בזה י"ל דאם הגבהו קרקע דכיון דיכול לחזור על הלוה ודאי נתבטל קנינו של הלוקח מן הקרקע ושייך לומר מר"ק לכן יכול המלוה לחזור אף על הלוקח

כט) ויש לחקור אם מת המוכר ואחר כך קדם הלוקח ותפס אם גם כן זוכה ואין היורשים מוציאין מידו די"ל דוקא במוכר בעצמו שייך בו דניחא ליה דליקום בהימנותי' ולכך כשידע אמרינן דמחל ובכה"ג מחילה בטעות הוי מחילה ולשיטת הד"מ והסמ"ע והב"ח אף דלא ידע כשתפס מ"מ אין מוציאין מידו כיון דאמדינן דעתו דאם ידע היה מחל והכל הוא מטעם דניחא ליה דליקום בהימנותא וזה הכל לגבי המוכר בעצמו שיקיים דבריו אבל לגבי יורשיו יש לומר אף שידעו ולא מיחו מ"מ כיון דלא ידעו אם בכחם לחזור מוציאין מיד הלוקח והוי מחילה בטעות. וראיתי במבי"ט (ח"ב סי' קל"ז) כ' שם על נידון שלו בשכ"מ שנתנה מתנה לבתה דשלבל"ע וזכתה אחר שבא לעולם והבן ל"ה שם ודן במה שזכתה אין מוציאין ממנה מטעם דר"נ דאי שמיט ואכל לא מפקינ' מניה ושוב הביא משם החכם מ' שמואל ז"ל שכתב לו דל"ש בדין זה ההיא דר"נ דהוי מטעם מחילה זה שייך במוכר ונותן שהו' בחיים אבל שכ"מ שציוה מחמת מיתה ונתן מתנה מיד כשמת יצאו הנכסים מרשותו ונכנסו ליד היורש והיורש אינו מוחל והוא צועק וצווח עכ"ד. והשיב לו בזה"ל ואני אומר דיורש לא עדיף ממוריש וכי היכי דמורי' כל שלא הי' חוזר בו אם אכל הקונה זכה ה"נ היורש כל שלא צווח זכה האחר ועכשיו שהוא צווח לא זכה האחר משעה שהוא צווח ולכך צוויתי להחזיר לו המשכנות שנתן על החודש שהיה עתיד הקונה לאכול וצווח הוא וחזר בו עכ"ל הנה חולק על מהר"ש ז"ל מצד הסברא בלא ראיה והדבר צריך ראיה כיון דכ' תוס' הטעם דנהי דיכול לחזור בו מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקום בהימנותי' לכך אית לן למימר דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא הוי חוזר אם כן זה דוקא במוכר עצמו אבל אם מת המוכר מניין לנו לומר דהיורש היה שותק מטעם דניחא ליה דאביו ליקום בהימנותיה דהיורש אינו מחויב בזה כלל כיון דהמכר לא חל ואף הוא יכול לחזור ואינו חייב אף במי שפרע ומחוסר אמנה ג"כ לא הוי דמה לו למיעבד כיון דיורשיו יורשין זכותו וכמו דהוא בחייו מן הדין היה יכול לחזור בדשלבל"ע רק כי היכי דליקום בהימנותיה וכיון דאנוס הוא במיתתו לא חל שום חיוב על יורשיו מה"ת נאמר דאם היו יודעין שיוכלו לחזור דהיו מתרצו להפסיד מעותן בשביל זה. ועיין ב"מ (דף ט"ז) במכר שדה שאינו שלו וחזר ולקחה מהבעלים הראשונים דקונה הלוקח וקאמר שם בש"ס במית גזלן ופירשו הראשונים ז"ל בפירושים שונים ובש"מ שם כ' משם הריטב"א דמית גזלן נמי היינו דמית קודם שלקחה ובניו לקחוהו מבעלים הראשונים ולא נהיר דאם כן לדידהו זבינו וכל זכות שתבא לידו קאמרינן ולא זכו'