אמרי בינה חושן משפט שא

אצל הלוה שהוא כהן בשטרו שיש לו עליו וזוכה הלוה בו ואפי"ה ממעטינן הואיל דאין גופן ממון דאין פודין בו רק לגבי אונאה לא צריך קרא כיון דנתמעט כבר קרקעות ועבדים ואם שטרות לאו בר מכירה הוא רק לדידיה לא צריך קרא למעט כנ"ל דהוי דבר שאין שומתו ידוע לכן הוכרח הר"ן לתרץ דבאמת לא איתמעט רק הואיל דהוי בר מכירה מדרבנן קאמר בש"ס דמקרא ידענו דדבר שאין גופו קנוי אין בו דין אונאה. ועוד יש ליישב דברי הר"ן באופן אחר שלא יקשה מפדיון הבן עפ"י מה שכ' בתומים (ס"ק א') דאם כ' בשטר שמשעבד עצמו לכל מי שמוציאו בזה מהני לכ"ע המכירה מד"ת והא דתוס' הקשו מאונאה הא משכחת במוכר שטר חוב שכתוב בו לכל מי שמוציאו דס"ל כדעת רמב"ן דלמאן דסבר אין ברירה לא מהני שטר כזה ולכך לא הקשו מהך דבכורות די"ל רבי סבר יש ברירה אבל מאונאה הקשו למאן דסבר אין ברירה ע"ש. ואם כן י"ל כ"כ בדברי הר"ן דעיקר הקושיא היה מאונאה למאן דסבר אין ברירה ואף דדעת הר"ן (פ"א) דגיטין גבי משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך דזה לא שייך לתלות בברירה כיון דאפשר להשתעבד בזה אחר זה מ"מ כבר כ' מהרי"ט בתשובה דהוא דוקא משום דכולהו מכח קמא קאתו אבל אם מתחילה בא לשעבד עצמו למי שאינו מבורר דאי דהאי לאו דהאי תליא בברירה ועיין בנתיבות (סי' ס"א) אם כן כיון דתליא בברירה י"ל גם כן על פי דרכו של התומים. וצ"ל אף דרבי ס"ל מס' גיטין טבל וחולין מעורבין זה בזה דא"ב היינו באינו מברר דבריו אבל במברר דבריו י"ל דסובר יש ברירה ומהני לכל מי שמוציאו דהוי כמברר דבריו ולכך מימעט מקרא

כה) אם מכר שטר חוב ומסר לו ולא כתב לו אם פרע הלוה ללוקח זכה בו כמבואר ש"ע (סי' ס"ו סי"ז) והוא מדברי ר"ת בתוס' ורא"ש ב"מ (דף ס"ו) כמו במוכר דשלבל"ע אם שמיט ואכל אין מוציאין מידו וכ' בש"ע וי"א דוקא שידע המוכר שגבאו הלוקח ושתק דאז מחל אבל אם לא ידע חוזר וגובה מבע"ח והוסיף הרמ"א דאם אין ללוה לשלם אין המוכר יכול להוציא מן הלוקח כלום הואיל ותפס וכן הוא דעת הב"ח וסמ"ע והוא מדברי תה"ד והש"ך השיג ע"ד חדא דהא כשהמלוה חוזר על הלוה חוזר הלוה על הלוקח כיון דע"פ הדין הלוה חייב לשלם משום דלא מהני המכיר' וכיון דהלוה יחזור על הלוקח למה לא יחזור המלוה על הלוקח מטעם שעבודא דר"נ ועוד הא גם לגבי לוקח ל"ה מכירה

ולכאורה יש לומר דהא עכ"פ הלוה לא יכול לתבוע בהחזר' המעות מיד הלוקח קודם שפרע להמלוה שנית דהלוקח יאמר אף שהמוכר חוזר מן המכר אולי אז היה מרוצה לזה אף אם היה יודע שגביתי המעו' ממך כי היכא דליקו' בהימנותי' רק עתה חוזר בו ואף דלנגד הלוה אינו מועיל טענה הזאת ונשאר הש"ח בחזקתו וחייב למלוה מ"מ כל זמן שלא פרע אינו חייב לו ולא שייך שדר"נ כיון דכל זמן שאינו משלם להמלוה לא נשתעבד לו הלוקח. ושוב ראיתי שכן כ' אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ס' ד"מ (סי' ר"ט) ברם אחרי העיון יש לגמגם בזה דאף דעדיין לא שילם הלוה להמלוה מ"מ כיון שע"פ הדין חייב לשלם להמלוה ונשאר חיובו מיד נשתעבד הלוקח להמוכר שיחזיר לו מעותיו ממילא נשתעבד להמלוה ואף דעדין לא הפסיד הלוה כלום מ"מ כיון דחיובו נשאר במקומו אנן סהדי דלא נתן המעות להלוקח רק לפטור חיובו ושלא ישאר עליו עוד שום שעבוד מחובו וכל זמן דלא סלק ממנו שעבודו של המלוה חייב להחזיר לו לכן דעת הש"ך דיכול המוכר לחזור עליו מטעם שדר"נ

אך מצאתי ברדב"ז (ח"א סי' שפ"א) דאף אם לא ידע המוכר בשעה שגבה הלוקח וחוזר על הלוה דאין לך פושע גדול מזה אעפ"י שהיה בידו השטר כיון שלא קנה אותו בכתיבה ומסירה כדין מ"מ הלוה אינו יכול להוציא מן הלוקח לפי שכבר זכה ובא לרשותו ומפסיד הלוה מאי דביני ביני והביא ראיה מדברי הרא"ש מדכ' חוזר וגובה מבעל חוב משמע שהלוקח זכה במה שגבה וכדע' הסמ"ע דמהני תפיסת הלוקח אף בלא ידע רק על הלוה חוזר ולדעתו הלוה מפסיד. וצריך להבין למה הא אנן סהדי דל"נ המעות רק שיסולק מבעל חוב ודמי להא דמבואר (סי' נ"ח) כשתופס בעל חוב פקדון מן השומר אף דיש לו מגו מ"מ לא יכול להפסיד לזה כיון שהוא יתחייב לשלם הוי כתופס מן השומר והכא נמי דכוותי'. וצריך לומר דזה דומה לאם תופס וטוען שהוא שלו דהיכא דאית ליה מגו בזה לכולי עלמא נאמן דהוא שלו ולא איכפת ליה בפסידא דשומר כמו שכ' הקצוה"ח (סי' נ"ח) והכא נמי כיון דזה הממון פרע הלוה בשביל פרעון חובו ולפי דברי הלוקח זכה הוא בהממון דאף אם היה יודע היה מוחל לכן אם באמת מחל לו המלוה והתרצה כי היכא דליקום בהימנותי' שוב הוי כתופס את שלו לכן אף דלגבי הלוה יכול לחזור ולא מהני סבר' הזאת מ"מ הלוקח פטור מלהחזיר. וראיתי לאאמ"ו ז"ל שם שכ' דזה טעמו של התה"ד כיון דיש לנו ס' אם היה יודע היה מתרצה לכך אינו יכול המלוה להוציא מן הלוקח והלוה חייב לפרוע שלא הוי לו לפרוע שיהיה מועיל תפיסת הלוקח. ויש לפקפק קצת דאם לא הוי רק ספק דאולי אז כשגבה אם הי' יודע המלוה היה מוחל נימא ברי ושמא ברי עדיף כיון דהמוכר טוען ברי דאף אם היה יודע לא הוי מוחה וכיון דהספק הוא אם בא הממון לידו דלוקח כדין בכה"ג ברי עדיף אף להוציא כמבואר בבעה"ת (שער מ"ו) בהא דהיכא דטעה בכדי שאין הדעת טועה דאמרינן במתנה יהיב ליה אם טוען ברי דלא איכוון למתנה אמרי' ברי ושמא ברי עדיף והכא נמי דכוותי' כיון דהממון בא לידו מיד הלוה לשם פרעון והממון לפי הדין אינו שלו רק למלוה המוכר רק שבא בטענת ספק דלמא אם ידע המלוה כשפרע היה מתרצה אם כן ברי דמלוה עדיף. ואפשר דזה הוי ברי גרוע דגם המוכר בעצמו אינו יודע בבירור דעתו אז כל זמן שלא ידע אם היה ידע אז להיכן היה נוטה דעתו ורצונו אם היה מתרצה או היה מוחה

כו) ועיין סמ"ע (סי' ר"ט) דהא דאי שמיט ואכל דלא מפקינן מנה אינו מטעם ספק רק מטעם ודאי אולם בריטב"א ב"מ שם כ' אף בידע המחילה הוא מצד ספק דלמא ידע שיכול לחזור ואעפ"כ הניח לו לאכול ואפילו דנראה כאבק ריבית לא משמע ליה אבל התם הלואה ומסתמא לא ידע דאם ידע לא הי' עושה איסור ולפי דבריו דהוא רק מטעם ס' יקשה דנימא ברי ושמא ברי עדיף ואם המוכר טוען ברי דלא הי' יודע שהמכר בטל ולכך שתק נימא ברי עדיף. ואולי משום זה אמרינן דוקא אי שמיט ואכל במוכר פירות דקל היינו שכבר אינם בעין דאז בא להוציא מיד הלוקח ממון ואז ברי ושמא לאו ברי עדיף להוצי' אבל היכא דהפירות הם עדיין בעין אף דעשה בהם קנין המועיל בזה חייב להחזירן כיון דבו"ש בכה"ג אם מסופק אם בא לידו כדין ברי עדיף. ועיין שם בריטב"א משם תוס' דכתבו כן באמת דוקא אי שמיט ואכל אבל קנין לא מהני דמשיכה לא מהני דלא אמר לו המוכר ואולי הוא מטעם זה דכשלא אמר לו אז בו"ש בריא עדיף. אולם בש"מ משם הר"י מבואר שם דהוא הדין אם הניחם בכלי מהני וקנה לו הכלי ול"ב דוקא ואכל. ומה שכ' הריטב"א דלא מהני הואיל דלא אמר לו המוכ' שימשוך ויקנה ל"ק למה שכ' בש"מ ב"ב (דף מ"א) משם הרשב"א גבי רב ענן שקל בידקא דחזקה הראשונה הוי כאלו אמר לך חזק וקני ה"נ המכירה הראשונה הוי כאומר לך חזק וקני. וכן מבואר מכל הפוסקים דלאו דוקא אי שמיט ואכל וביותר הא מבואר בש"ע (סעיף ח"י) במכר שטר חוב במסירה לבד דאפילו לא גבה רק הלוקח זקפן במלוה הוי כגבה הרי אף דהכל הוא בעין מ"מ זכה כבר ולא מפקינן וע"כ דהוי מחילה בבירור לא מטעם ספק ונ"מ דבאי שמיט ואכל דלא מפקינן לא מהני תפיסה בהחזרה

ובספר מים חיים מבעל פר"ח הקשה על דעת הש"ך כיון דאנן סהדי דניחא ליה למיקם בהימנותי' מה נ"מ בין ידע המוכר או לא ידע ובקצוה"ח (סי' ר"ט) כ' דתליא אם היכא דידע בשל חבירו דלא הוי הבעלים מקפידין והיה מוחל לו דאפ"ה כל זמן שלא ידע אסור דהוי יאוש שלא מדעת כמו שכ' תוס' ב"מ (דכ"ב) וה"נ דכוותי' אבל למה שכ' הש"ך (סי' שנ"ח) דמותר בכה"ג לאכול משל חבירו כשיודע שמוחל לו אין צריך שידע המוכר כיון דידוע שלא יקפיד כי היכא דליקום בהימנותי'. ויש לומר אף לדעת הש"ך מ"מ כשנודע לו ומגלי דעתו דמקפיד ומוחה אינו זוכה דלא עדיף מיאוש שלא מדעת לרבא דסובר דהוי יאוש מ"מ אם כשנודע לו צווח דאינו מייאש חייב להחזיר רק באבידה בדבר שאין בו סימן בטלה דעתו אצל דעת כל בני אדם כמו שכ' שם בש"מ דבשאר דברים לא אמרינן כן אם כן במוכר דשלבל"ע כיון דעיקר הטעם הוא דלא מפקינן משום דניחא לי' דליקום בהימנותי' ובאמת אפילו מחוסר אמנה אין כאן במוכר דשלבל"ע כמו שביארתי במ"א אם כן כשנודע לו צווח מיד דלא ניחא ליה כיון דליכא שום קנין חייב להחזיר וכשנודע לו ולא מיחה אמרינן מדלא מיחה נ"ל ואמרינן אף די"ל אם היה יודע דיכול לחזור היה מוחה מ"מ כיון שידע ולא מיחה אמרינן דמחילה בטעות בכה"ג הוי מחילה אבל כשלא ידע מעולם וכשנודע לו צווח בכה"ג לא הוי מחילה דהוי כמו יאוש שלמ"ד ובזה אף הש"ך (סי' שנ"ח) מודה

כז) וראיתי בתומים (ס"ק ל"ו) דכ' בדעת הרא"ש דלכך אינו יכול להוציא מיד המלוה המוכר מן הלוקח דס"ל כיון דפלוגת' דרבוות' אם אותיות נקנו במסירה אינו יכול להוציא מיד הלוקח ומ"מ חוזר על הלוה כיון דהיה החיוב ברור והפרעון בספק ולא מצי למימר קים לי ויש לגמגם בזה דמ"מ יהי' הלוה פטור מטעם ספק ספיקא ס' א' דלמא אותיות נקנו במסיר' והיה לו לפרוע להלוקח מן הדין וספק שני אף דמן הדין לא נקנו במסירה מ"מ אולי אם היה יודע אז היה נ"ל כי היכא דליקום בהימנותיה ובכה"ג ספק א' בפלוגתא וספק א' במציאות כ' פוסקים