אמרי בינה חושן משפט ש

למה איצטריך קרא למעט שטרות מאונאה ואם נאמר דללוה עצמו מהני המכירה מן התורה אם כן שפיר איצטרך קרא למעט באם מוכר להלוה עצמו דלא יש בו דין אונאה. [ועיין בשארית יוסף שם דדן במכירת השח"ז לאביה דהיה שם אונאה] אולם דחיתי דאצל הלוה עצמו לא אצטרך למעט שטרות דלענין השעבוד אם לא מהני מכירה לאחרים רק להלוה עצמו אינו מוכר רק השעבוד וכבר יצאו קרקעות שאינן מטלטלין. אולם באמת זה אינו דהא אף אם שעבודא לאו דאורייתא ממעטינן ואם כן לאו בכלל קרקע הוא וללוה עצמו ע"כ דמוכר לו את שחייב לו מטעם שעבוד גופו ושפיר צריך למעט יצאו שטרות שאין גופן ממון באם מוכר ללוה עצמו אלא ודאי דאי מכירת שטרות לאו דאורייתא לא מהני תורת מכירה בלא מחילה אף להלוה עצמו דגרע מדבר שא"ב. ושם השגתי על הקצוה"ח דכ' לדון בדבר חדש (סי' קכ"ו ס"ק ט') דאע"ג דאין אונאה לשטרות היינו דוקא במוכר שטר חוב בכתיבה ומסירה דכיון דאין גופן ממון איתמעטו מדין אונאה מכלל ופרט דבר שאין גופו ממון אבל מוכר חובות בע"פ על ידי קנין מעמד שלשתן יש להם אונאה דחובת גופו הוי גופו ממון וצ"ע עליו דהא דבעו הש"ס ב"מ (דף נ"ו) הטעם למעט שטרות משום דאין גופן ממון הוא משום דהוי דבר המטלטל ונקנה מיד ליד והיה ס"ד דיש בהן דין אונאה איצטריך לומר כיון דאין גופן ממון איתמעטו נמי מדין אונא' אבל מלוה על פה אף אם היה מהני המכירה מן התורה לא אצטרך למעט דהא בלא"ה לית בהו דין אונאה דנתמעט מדכתיב מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד ולא עדיף מקרקע דיצאו קרקעות שאינן מטלטלין

ולכאורה יקשה על זה מתשובת הרא"ש (כלל י"ג) שכ' שם בחכירות המס מן הקהל לא שייך אונאה הואיל דמשתנות לפי הזמן ואין שומתו ידוע ולמה צריך לזה תפ"ל דלא הוי דבר המטלטל ואין גופו ממון ואף דדעת רמב"ם וכן בש"ע (סי' רכ"ז סל"ו) בקבלן יש בו דין אונאה אף דאינו דבר המטלטל כבר כתב המהרי"ט (סי' י"ט) דדוקא בנתן לו דבר לעשות כלי ובא דבר חדש ולא בקבל עליו לשמור או לרעות בהמותיו דבזה כיון דאין דבר מכור וגופו קנוי אין בו דין אונאה עיין שם אם כן בחכירת המס דאינו קונה רק זכות זה לגבות המס וליכא דבר המטלטל ממילא לא עדיף מקרקע ולמה הוצרך הרא"ש לאמר הואיל דאין שומתו ידוע. ואולי יש לומר דהא הרא"ש כתב שם דמד"ת אין קנין נתפס בחכירות הקהל דאפילו חוב גמור אינו יכול להקנו' רק במעמד ג' ומהלכתא בלא טעמא כ"ש חכירות דשנה דהוי דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו רק מטעם מנהג וי"ל דמהני למכור דבר שלא בא לעולם ושאינו ברשותו בציבור והיינו דקונה המס שיגבה וזה הוי דבר המטלטל והיה שייך בו אונאה אם לא כיון שאין שומתו ידוע אבל במוכר מלוה על פה במעמד ג' דמהני לא מטעם דמוכר לו הממון שיגבה דזה הוי דבר שלא בא לעולם וגם אף מאן דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אין הלוקח יכול לתבוע מהלוה דיאמר לאו בעל דברים דידי את וכיון דעיקר הקנין הוא מתקנת סוחרים שיתבע מהלוה וקונה החוב גופו לכך הוי הלכתא בלא טעמא [ועיין שעה"מ הלכות מכירה דהאריך הרבה בקושיות דרב ס"ל דהוי הלכתא בל"ט אף דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והדברים פשוטים כמו שכתבתי] ואם כן כיון דעיקר התקנה היא שיקנה גוף החוב במעמד ג' כדי שיוכל לתבוע מהלוה וזה לא הוי דבר המטלטל ובודאי איתמעט מדין אונאה. מק"ו ממה דממעטינן קרקעות מדין אונאה

כג) ולכאורה הא דמקדש במלוה אינה מקודשת ושקיל וטרי בזה בש"ס קידושין (דף מ"ז) טובא ובפוסקים מדייקי כשאמר הרי את מקודשת לי במלוה שיש לי אצלך משמע דאם אמר סתם התקדשי לי בשט"ח לא קנתה המלוה עצמה ומוכח דאי להקנות החוב אף ללוה עצמו אינו יכול להקנות בלא כתיבה ומסירה וכן כ' בספר אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק י"ז) אולם יש להבין אם לא קנתה מה מועיל אם אומר במלוה שיש לי אצלך כיון דאין זה לשון מחילה ורק לשון הקנאה ולהקנות אינו יכול ואפשר למה שהבאתי לעיל דברי הר"י מיגאש דאם אמר שנותן לו החוב מהני בתורת מחילה ה"נ אם אמר שמקדשה במלוה שיש לו אצלה הוי כמחילה רק כיון שאין דעתה על הנאת מחילת מלוה רק על עצם המלוה לכך אינה מקודשת. וראיתי באבני מלואים שם (ס"ק ל"א) שהביא דברי הראשונים שכתבו לחלק בין מקדשה במלוה דידה למקדשה במלוה דאחרים והביא דברי רמב"ן מ"ד פ' שור שנגח דו"ה לחלוק על בעל המאור במה שכ' דיכול להקדיש מלוה שביד אחרים דאינו דומה לדבר שאין ברשותו והוכיח הרמב"ן נגד זה ממה דאמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במו"מ אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא ולענין הקדש נמי דשלבל"ע הוי וביאור דבריו דאע"ג דיכול למחול להלוה עצמו אבל להקנותו אינו יכול משום דהוי ליה לדידיה דשלבל"ע ואנן בעינן כסף קידושין מן הנותן ומלוה שאין עתה של הנותן כלום אינו קונה ובשט"ח דאחרים כיון דמקנ' לה בכתיבה ומסירה שטר חוב גופו מקרי דבר שבא לעולם וכן כשמקנה לה מלוה על פה במעמד ג' הוי גם כן דבר הבא לעולם דאיתא במכירה והעלה מזה שאם מקנה לה שטר חוב דידה ומקדש' בזה מהני כמו בשטר חוב דאחרים רק כשמוחל לה החוב אמרינן כיון דהחוב הוי א"ב הוי דשלבל"ע עכ"ד. ויש להבין אם כן למאן דסובר אדם מקנה דשלבל"ע למה לא מהני כשמקדשה בהקנאות החוב לה ומש"ס שם מבואר דאף לר"מ דסובר אדם מקנה דשלבל"ע גם כן אינה מקודשת. וצריך לומר דדוקא לר"מ חל הקנין כשבא לעולם ואף לחזור יכול קודם שבא לעולם ואף באומר מעכשיו דאינו יכול לחזור היינו כשבא לעולם חל הקנין למפרע אבל לא כשלא בא לעולם כלל לא חל הקנין ובמלוה דידה כשלא יבא לידי גוביינ' הוי כלא בא לרשותו ובעולם כלל לכך לא מהני הקנאה בלא כתי' ומסירה. אולם במלע"פ יש להתבונן דבזה י"ל דאף דהוי דשלבל"ע מ"מ כיון דתקנו חכז"ל דיכול להקנות במעמד ג' וזה הוי קנין המועיל למלוה על פה כמו כן אם מקנה המלוה גופא להלוה י"ל דמהני דהוי כמו מעמד ג' דלמה יגרע הלוה מאיש אחר דיכול להקנות לו כמו כן אם מקנה להלוה יהיה מועיל כיון דסגי בדיבורו בלבד בשלמא לדעת הריטב"א קידושין דסובר דמעמד ג' אינו יכול למחול דהלוה נשתעבד להממחה שפיר שייך לומר דוקא לאחר יכול להשתעבד מה שאין כן לעצמו לא שייך לומר דנשתעבד מחדש אבל לשיטת רמב"ן דיכול למחול מטעם דרק מדרבנן ואמרו דהמלוה יכול למכור זכותו על הלואה הזאת לתבוע מן הלוה ולכך כיון דאין גופו ממון ואינו במכירה רק מדרבנן יכול למחול אם כן בזה מהיכי תיתי לא יועיל המכירה כשמכרה להלוה עצמה ואם כן כמו במקדשה במלוה על פה דאחרים על ידי קנין מעמד ג' דמקודשת כן נמי אם מקדשה במלוה דידה בגוף המלוה מהראוי שתהיה מקודשת. ואולי יש לומר דגם כשמקנה להלוה גוף מלוה על פה לא מהני ורק מה דתקנו חז"ל לקנות על ידי מעמד ג' שהוא הלכת' בלא טעמא זה מהני ולא להלוה עצמו. דלאחרים הוא תקנת סוחרים שיקנה במעמד ג' אבל להקנות ללוה לא תקנו כיון דיכול למחול

כד) ומ"מ במוכר השעבוד שבשטר להלוה עצמו יש לומר דמהני מכירה כיון דכתבו תוס' ב"ב דכל הטעם דאין השעבוד בר מכירה דהוי כאינו ברשותו י"ל דלהלוה עצמו מהני ובפרע אם מוכר לו על ידי כתיבה ומסירה והא דכתבו תוספות להקשות ממה דממעטתן מדין אונאה ולא תירצו דנ"מ כשמוכר להלוה עצמו ומה שכ' לעיל די"ל דכבר יצאו קרקעות שאינן מטלטלין ז"א דאעפ"כ צריך למעט שטרות אף שהוא מטלטל על ידי שטר וראיה דהא התוס' ב"מ (דף נ"ו) כתבו משם ר' חיים דאם יש ללוה קרקע נקנו שטרות מה"ת דמוכר לו שעבוד שיש לו בקרקעות ואמאי לא נימא דלזה לא צריך מיעוט דכבר יצאו קרקעות שאינן מטלטלין אלא ודאי דצריך למעט כיון שנקנו על ידי השטר שמוכר והוי הראיה שבשטר בר מכירה הוי כדבר המטלטל א"כ כמו כן אף דלא מהני מכירה להשעבוד לאחר מ"מ להלוה היה ס"ד דמהני דהוי כדבר המטלטל וצריך שפיר קרא למעט. אך יש לומר כיון דאינו בר מכירה מד"ת בשום אופן לשום אדם רק להלוה בעצמו הוי כדבר שאין שומתו ידוע דלא שייך לשום דבר שאין בר מכיר' לשום אדם רק ללוה עצמו ומי יודע מעמדו ומצבו של הלוה לשום כמה הוא שוה זה השעבוד והחוב כמה הוא שוה רק הלוה בעצמו יודע ויש לזה דין כמו שאין שומתו ידוע לכך חתרו ראשונים למצוא דרך שיהיה בר מכירה בשטרות לכל העולם ואז צריך למעטם מטע' דאין גופן ממון אולם התוס' דתירצו דמשכחת שמצאו ומכרו לבעליו ע"כ דסברו דזה הוי שומתו ידוע

ובדרך זה יש לישב דברי הר"ן פ' הכותב וב"מ שם בחידושיו דכ' הא דקאמר בש"ס יצאו שטרות שאין גופן מכור ואין גופן קנוי אף אם מכירת שטרות לאו דאורייתא דקרא לאו לשטרות איצטריך דהא צריך למעוטי עבדים ואפ"ה נפקי שטרות מדין אונאה למכירה דרבנן כיון שאין גופן מכור וקנוי אין להם אונאה וקשה לדבריו זה אתי שפיר לגבי דין אונאה אבל מה יענה לגבי פדיון הבן בכורות (דף נ"א) לרבי דאמר בכל פודין חוץ מן השטרות דדריש ריבויי ומיעוטי ורבי כל מילי ומאי מיעט מיעט שטרות הרי דקרא לא אתי למעט אלא שטרות ואם מד"ת שטרות לאו בר מכירה הם היכא אתי קרא למעוטינהו דכיון דלא קנה הכהן במסירת השטר חוב פשיטא דאין פודין וראיתי להגאון הדור מהרי"ט אלגזי ז"ל בספר קה"י (דף ל"ה) שהניח בקושי' על הר"ן ולמה שכ' אתי שפיר דלגבי פדיון הבן משכחת שפיר שפוד' המלוה