אמרי בינה חושן משפט רצט

שמורישם לא מחל לו חוב זה אלא שנתן לו נכסיו אין מלוה של אחרים בכלל נכסיו כו' ועוד שאפילו נתן לו בשטר מתנה כל מה שאדם חייב לו אינו קונה ולפיכך אפילו מה שחייב לו לא קנה ולא נמחל לו מחמת מתנה זו אא"כ טען שפרעו או שמחל לו בפירוש ועיין רמ"א שם (סוף סי' ר"נ) הרי דאף לשון מתנה מגרע ואינו מחילה

אך יש לומר דבאמת אם נותן לבע"ח בתורת קנין מתנה דגם הרשב"א מודה דמהני בתורת מחילה רק שם כיון דנתן לו בכלל חובות אחרות לכך אף מה שחייב לו לא קנה ולא נמחל מחמ' מתנה זו. וראיתי בתשובת אהלי יעקב מהגאון האדיר מהריק"ש ז"ל (סי' ד') וז"ל ובר מן כל דין אפילו במתנת בריא ממש במלוה שעמו א"צ כתיבה ומסירת השטר דמדין מחילה מהני המתנ' שלא תהא מסירת השטר גדולה מתפיסת עיקר המעות שבידו ואדרבא נ"ל דבנתן לו חוב שעליו קנה מן התורה ומתנת שטר של אחרים מדרבנן ובעי כתיבה ומסירה ואמירת קני לך איהו וכל שעבודיה דהא אף בקבע לו זמן על פה אעפ"י שלא קנה מידו כ' הרמב"ם (פי"ג) ממלוה דמהני וכ"ש בנקבע לו זמן בשטר ובקנין יהיה הזמן עולמי או קצוב שלא נתנו דבריהם לשיעורין ול"ת דוקא בקובע לו זמן בשעת הלואה קאמר דהא סתמא נקט לה כו' תדע שהרי המקדש בהנאת זמן שמרויח לה במלוה שבידה מקודשת ועוד יש לו ראיה דלא בעי כתיבה ומסירה במלוה שעמו ממה דסברו רוב פוסקים דלוה שפרע ללוקח שלא כתב לו המוכר קנה לך כו' אעפ"י שאין המכר כלום כיון שתפס הלוקח אין מוציאין מידו כ"ש בנידון דידן שמעיקר החוב היה המעות תפוסין ביד זה ועוד כ' שם מטעם אומדן דעת דמחל לו החוב ואינו רוצה שיפרענו ליורשיו אחר מיתתו עיין שם בדבריו. הנה נסתבך הרבה אם מצד מחילה אם מצד קנין. ומדברי הר"י מיגאש ז"ל מבואר דרק מצד מחילה מהני אבל מצד קנין אם אומר בפירוש דאינו מוחל רק להקנות רוצה דלא מהני קנין סודר ובעינן כתיבה ומסירה כמו במוכר לאחר שט"ח. ומה שהביא ראיה ממה דיכול להרחיב זמן פרעון אינו ראיה דשם הוא גם כן מצד מחילה ועיין ריטב"א מס' מכות במשנה דמעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחבירו אלף זוז משם הרא"ה במוכר שטר חוב לחבירו והאריך המלוה הזמן ללוה שזה בכלל מה שאמרו חזר ומחלו מחול וזה אם מוחל לו שלא יתבע עד זמן פלוני אבל במוכר להלוה שיזכה בהשעבוד שבו י"ל דבעינן קנין המועיל ומה שכתב לדון מטעם תפיסה כמו במוכר דבר שלא בא לעולם דקיי"ל אי שמיט ואכל אין מוציאין מידו וה"נ אף דהוי א"ב ואינו יכול למכור מ"מ מהני תפיסה. וכן ראיתי בתשובת שארית יוסף (סי' ס"ב) ובתשובת מהר"ם מלובלין (סי' ה') על שטר חצי זכר שמכרה הבת לאביה ודנו אם הוי כמו מה שאירש מאבא מכור לך דל"א כלום ושטר חצי זכר נמי כיון דכותבין בו חלק חצי זכר הוי כדין ירושה וכתבו לדין דמ"מ קנה כמו במוכר פירות דקל דאי קדם ותפס הפירות דאין מוציאין מידו עיין שם בדבריהם. ולכאורה יקשה מדברי תשובת רשב"א הנז' דכ' בנתן לו בשטר מתנה כל מה שאדם חייב לו דאינו קונה ואף מה שחייב לו לא קנה ואמאי לא הא עכ"פ יקנה מטעם תפיסה דמהני. וי"ל דכיון דהקנה לו גם כן חובת אחרים בכלל ולא מהני מטעם מחילה רק בתורת קנין וכיון דקנין לא מהני על הכל לא שייך לומר דניחא ליה ולא הוי חוזר כי היכי דליקום בהימנותיה

שוב ראיתי באורים (סי' ס"ו ס"ק ע"ב) דהעיר על דברי רמ"א (סי' רמ"ח) שהוא מקורו מתשובת הרשב"א הנז' דהא אין לך תפיסה יותר מזה וכ' דצ"ל משום דלא אמר קני כל שעבודו ולא משמע כן מדבריהם דהא הרמ"א שם קאי על דברי המחבר ושם כתב כיון דלא כתב ליה קנה אינהו וכל שעבודא דאית בהו ושם הוא אפילו אם אמר קנה כל שעבודא ועל זה כ' הרמ"א דאף אם אם היה המקבל חייב לנותן דל"ק משמע אף אם אמר ליה ובלא"ה אף כי הנ"י כ' כן משם הרשב"א וכן בריטב"א ב"מ (דף ס"ו) דדוקא אם אמר לו אז מהני תפיסה מ"מ בתשובת רשב"א (ח"ג סי' פ"ו) משמע דס"ל אם קדם וגבה מה שגבה גבה ואפילו לא אמר ליה קני לך אלא במחילה בעלמא שמחל לו שטרות אשר היו מופקדים אצלו מ"מ מה שגבה גבה ואם כן יקשה ע"ד שבב"י (סוף סי' ר"נ) וצריך לומר כמו שכתבתי. אך מ"מ כדי דלא נשויה סתירה מדברי הרשב"א שבנ"י דהביא משמו דצ"ל עכ"פ בע"פ קני לך איהו וכל שעבודי' וכן פסק המחבר בפשיטות דאם ל"א כן לא מהני תפיסה צריך לומר דמה שכ' רשב"א בתשובה (סי' פ"ו) שטרות אינן נקנין אלא בכומ"ס וצריך שיאמר קני לך הן וכל מה שכ' בתוכן הוא לאו דוקא אמירה דהא צריך שיכתוב כן ועל זה כ' הרשב"א אחר כך באם קדם וגבה מהני היינו אף דלא כתב כן אבל מ"מ כוונתו אמר קני לך כו' עכ"פ ואף שזה דוחק ע"כ צ"ל כן כדי שלא יהי' דבריו סותרין זה את זה וגם יקשה ע"ד הרמ"א שכ' (סעיף י"ז) בלא אמר אף אם תפס מוציאין מידו ואמאי מוציאין הא עכ"פ הוי ספיקא דדינא ואף די"ל דסמך הרמ"א א"ע על דברי המ"מ והנ"י שכתבו כן משם הרשב"א מ"מ קשה להוציא מן המוחזק א"ו דכוונת הרשב"א בתשובה הנז' גם כן דוקא באומר קני לך כו' ומ"מ בדברי רמ"א (סי' רמ"ח) דלא זכה הלוה משמע אף באמר לו קני לך כו' וע"כ צריך לחלק כמו שכ'

כא) אולם באמת יש לדון דלא שייך בזה אי שמיט ואכל דדוקא שם במוכר פירות דקל דאינו בידו של הלוקח רק דמוכר לו דבר שלא בא לעולם אף דיכול לחזור קודם שבא לעולם מ"מ אי שמיט ואכל לא מבעי לרוב הסוברים בשיטת ר"ת דבעינן דוקא שראה המוכר וידע מתפיסת הלוקח בזה אמרינן אף דהיה יכול לחזור מ"מ כיון דשתק מחל ובזה מחילה בטעות הוי מחילה דאומדן דעתו אף אם הוי ידע דיכול לחזור ל"ה חוזר מטעם דנ"ל דליקום בהימנותיה אלא אף להסוברים דאף בלא ידע גם כן מהני היינו כיון דצריך שיחזור בו אמרינן אילו הוה ידע ורואה לא הוה חוזר וא"מ מיד הלוקח וכמו שיבואר לקמן אי"ה בזה אבל היכא דמוכר דבר שהוא ביד הלוקח אם המכירה לא מהני שוב יכול לחזור כיון דמצד הקנין יכול לחזור. וראיה לזה מדברי תשובת רשב"א המובא ב"י (סי' רמ"א) במוחל לחבירו מה שיטול מנכסיו יכול לחזור קודם שנטל אבל לאחר שנטל מה שנטל נטל ודוקא מטלטלין אבל קרקע לא אעפ"י שדר בה והחזיק לפי שקרקע לא שייך בה תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואפילו בהקנאה כן הדברים כמו שאמרתי דהא מוכר פירות דקל לחבירו אם שמט ואכל מה שאכל אכל משום דבשעה שאוכל ולא מוחה ולא חזר בו אותה שעה רואין אותו כמוחל עכשיו ואפילו הניחו אוכל מפני שהוא טועה בהקנאתו וסבר שקנה לוקח ואם היה יודע של"ק היה מונעו אפ"ה זכה משום דמחיל' בטעות הוי מחילה עכ"ל וע"ש בסמ"ע (ס"ק י"א) דאיירי דנתן לו בלשון מתנה המועיל דאם לא כן לא מהני מחילה בדבר שהוא בעין וקשה אם כן אמאי לא מהני בקרקע אם עשה קנין המועיל ובש"ך שם כ' דשייך לשון מחילה על מה שיטול שלא יהיה עליו תביעה ובספר בני יעקב (דף ע"ח) כ' דהרשב"א אינו חולק על המרי"ק ומודה דל"מ מחילה ע"ד שהוא בעין רק אתי עלה מטעם דאי שמיט ואכל ה"נ אע"ג דלשון זה אינו מועיל מ"מ כיון שנטל הוי מחילה בטעות ולא מפקינן מניה ומהרי"ק והרא"ש דהם לא מיירו אלא דבשעה שמחל לו כבר היה הדבר ברשותו שהי' פקדון ובכה"ג כיון דהלשון אינו מועיל לא מהני דלא שייך הכא אי שמיט ואכל וכו' דלא שייך הכי אלא היכא שהקנה לו או מחל קודם ואחר כך תפס דכיון דאחר קנייתו תפס בכה"ג אמרינן כיון דידע ומחל מחילה בטעות שמה מחילה בכה"ג אבל היכא דבשעה שמחל כבר היה ברשותו מה שייך שמיט ואכל כו' והרי אין כאן מחילה בטעות שכבר היה הדבר ברשותו ולא תפס אחר המחילה ועיין שם מה שכ' בדברי תשובת הר"ן במוחל מה שיתחייב לו דלא מהני ובדברי מהרי"ט דשם מחל מה שיתחייב אחר כך ושוב נתחייב מחדש לא שייך מחיל' וגם אי שמיט ואכל כיון דכבר נתחייב מחדש ומחילה הקודמת לא מהני כלום הרי דמוכח דלא' מהני אי שמט ואכל כו' רק היכא דהיה מקודם דבר שאינו בידו והקנה בקנין שאינו מועיל אז אחר כך אי שמיט ואכל לא מפקינן כיון דידע ולא מיחה מה שאין כן בדבר שהוא בידו אם קנין לא מהני אז לא מהני אי שמיט ואכל כיון דאינו עושה שום דבר וכיון דיכול לחזור ממילא אף כשמת אינו זוכה

כב) שוב ראיתי במח"א הלכות זכיה ומתנה (סי' כ"ו) הביא משם בעל הפ"מ דלא אמרינן מחילה בטעות הוי מחיל' אלא היכא דתפס אחר כך ולא היכא שהיה תפס מקודם וכ' ונראה דהא מלתא במחלוקת שנויה דלמאן דס"ל דטעמא הוי משום דנ"ל דליקום בהימנותיה אפילו כי תפס מעיקרא נמי ולמ"ד דטעמא דמלתא כיון דקא חזי השתא שזה אוכל פירותיו וקא שתיק גלי דעתיה דנ"ל במאי דקא עבד מעיקרא והשתא הוא דמחל תפיסה דמעיקרא לא מהני וכמו שכ' הפנ"מ. ולענ"ד סברתו הוא אליבא דכ"ע אף אם הטעם דניחא ליה דליקום בהימנותיה מ"מ זה הוא רק כששמיט ואכל וראה וידע שזה עושה קנין או אף אם לא ידע וכדעת הסמ"ע כאשר יבואר לקמן הוא הכל כיון שעושה קנין ומכניס לרשותו מה שלא הוה מקודם לכן אבל היכא דתפס מעיקרא ולא איתעבד שום התחדשות לעולם יכול לחזור בו אם לא מהני הקנין כיון דלא יש שום הוכחה דמחל ע"כ לא אתי עלה הרשב"א שיועיל מדין תפיסה

הדרן לדברינו דיש מחלוקת הראשונים אם מהני מד"ת אף בלא כתיבה ומסירה מכירת שטר ללוה בעצמו ולהריק"ש ז"ל פשיטא ליה דמהני מד"ת ובדברי חיים שם כתבתי להוכיח מדברי תוס' ושאר הראשונים דהקשו אם מכירת שטרות לאו דאורייתא